El error del observatorio judicial

¿Por dónde partimos para explicar lo malo de una propuesta como el observatorio judicial? ¿Diciendo que se trata de una alteración al normal funcionamiento de las instituciones democráticas? ¿O que es completamente inútil para el fin propuesto? ¿O simplemente que en su propuesta de implementación se ven errores enormes que impiden cualquier valor a las conclusiones a las que arribe? Creo que cada una de esas interrogantes merece una consideración separada.

Lo primero es relativamente obvio: el juez debe ceñirse a la prueba producida en el juicio y al derecho (o en forma residual, a la equidad, artículo 170 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil). En su consideración no puede estar ni siquiera lo favorable u odioso de una disposición al caso particular, como señalan la reglas generales de interpretación de la ley. Su independencia debe ser resguardada celosamente, ya que en ella se contiene una base importante no sólo de la jurisdicción, sino también de un Estado democrático de derecho: en la medida en que el juez pueda ver comprometida su carrera al interior del poder judicial o su amovilidad en razón de sus decisiones, se interfiere y se anula esa independencia y con ello se somete al poder destinado a hacer valer lo suyo de cada uno a la decisión de una autoridad distinta. Es en razón de ello que existe el artículo 76 de la Constitución: el poder judicial requiere de una configuración que lo aleje de las presiones políticas y de las decisiones del administrador de turno, para poder aplicar el derecho al caso en forma prístina. Un observatorio judicial del Ejecutivo -por más que se presente en la forma de uno administrado por una universidad- rompe con el modelo de independencia judicial: la revisión de los fallos se realiza mediante los canales naturales del derecho, donde aparecen conceptos como la impugnación en sentido genérico y el recurso, como medio especial.

Pero más aún, hay que considerar específicamente que la medida, en sí misma, es inútil para el fin propuesto. Los jueces no son parte de la lucha contra la delincuencia, son el Ministerio Público, la Subsecretaría de Prevención del Delito y las policías los encargados de eso. El observatorio judicial todavía no dice cómo influirá en el comportamiento judicial, si a través de bajas calificaciones o derechamente, como guía para los ascensos, siendo en ambos casos intervenciones directas en el poder judicial. Por otra parte, creo que es necesario recordar que más allá de los nombramientos turbios de Rosende, ni la dictadura justificó el control de los jueces y de sus resoluciones, ni menos, ha sido materia propuesta por políticos de ultraderecha en Europa.

Y para concluir, la implementación se haría mediante un convenio con una Universidad, como si de ello dependiera su independencia. Eso es falso, lo que está en juego no es la independencia del observatorio mismo sino que del poder judicial, en la forma en que se viene explicando. Esto tiene relevancia por otro motivo: al instalarse el discurso (falso y mentiroso) de la puerta giratoria, lo que se señala es que son los jueces los que, en presencia de pruebas suficientes, actúan con lenidad frente al infractor de la ley (lo que se denomina "garantismo" judicial, en forma errónea). Sin embargo, lo que cabe preguntarse en primer término es si ante los jueces se están planteando las estrategias en forma adecuada y pruebas obtenidas de modo legal, de modo tal de poder llegar a resultados condenatorios. En forma más concreta: no basta haber sido detenido en una marcha para que se considere que se trata de un "encapuchado" que merece el rigor de la ley; se tiene que estar en presencia de un delito y que esa persona en particular lo haya cometido o haya facilitado de algún modo su comisión. Pretender que una persona detenida es una persona culpable a secas recuerda épocas tristes de nuestra historia y favorece el abuso policial, pero en poco y nada ayuda a establecer estrategias reales contra el delito.

Reforma al Congreso Nacional

Dentro de los temas que se han planteado en la campaña presidencial, uno de los más reiterados es el de la reforma política, es decir, el cambio constitucional orgánico. Aparte de algunas cuestiones relativamente obvias, como la eliminaparlamentariosjo de Seguridad Nacional -hoy un instrumento inerte dada su reforma el 2005- es la reforma al Congreso Nacional una de las que suscita una mayor discrepancia, ya que a su vez se relaciona con la forma de entender a ese órgano público. 

A estas alturas, pareciera ser que el reclamo de mayor proporcionalidad en la repartición de los puestos al interior del Congreso no ofrece una resistencia seria en los grupos que tradicionalmente han denegado esta clase de reformas; tal vez la única sea que una reforma podría propiciar una «centralización» del Congreso, otorgando preeminencia a Santiago sobre las regiones extremas en razón de su población. No obstante, no existe una claridad real sobre el alcance y profundidad de esa reforma. Al parecer, lo único claro es que habrá un redistritaje con el objeto de que se aumente la cantidad de diputados por distrito, fusionando los actuales; no hay acuerdo ni si habrá aumento en el número de diputados ni cómo se realizará una reforma al Senado. 

Aquí aparecen tres cuestiones que es conveniente despejar -y que son el núcleo de esta columna- y que van entrelazadas: si el número de parlamentarios es el adecuado, si la proporcionalidad a secas es deseable y cuál es la función última de la bicameralidad.

La primera es fácilmente resuelta: no. El actual número de diputados y senadores es a todas luces insuficiente para obtener una proporcionalidad real. En Chile hay distritos como el 6 (Huasco, Freirina, Alto del Carmen y el sur de la región de Atacama) que tienen 43.000 votantes, y otros como el 20 (Cerrillos, Estación Central y Maipú) que tienen más de 240.000, y sin embargo ambos eligen dos diputados cada uno. La única forma de obtener una proporcionalidad real sin modificar la cantidad de congresistas sería la de fusionar distritos con baja cantidad de electores y dividir los mayores. Sin embargo, esa solución implicaría tener que dividir incluso algunas comunas que por sí mismas constituyen distritos electorales (como la 26, La Florida, que tiene más de 140.000 sufragantes) y a su vez, unir distritos electorales con pocos elementos en común, imponiendo candidatos lejanos a los problemas del electorado o representando únicamente a las cabeceras de distrito. 

Es claro que la idea de aumentar la cantidad de parlamentarios es muy poco popular. Se ha instalado una idea populista y radicalmente antipolítica respecto del trabajo parlamentario, lo que se demuestra en las encuestas sobre «aprobación del trabajo» de ambas Cámaras, combinadas o por separado. Sin considerar las derivaciones profundas de esa percepción pública, lo cierto es que hay una parte de esa mala evaluación se debe a la falta de representatividad en un Congreso empatado a la fuerza y a la nula importancia que otorga al voto la existencia de un sistema diseñado para impedir modificaciones reales al sistema. Por otra parte, la experiencia comparada nos muestra que 120 diputados para más de 16 millones y medio de habitantes (si le creemos la cifra al censo de 2012) es una cifra francamente insuficiente: tomando como referencia países de tamaño similar de población, estamos muy a la zaga: Ecuador tiene 137 diputados, con 15 millones de habitantes; Rumania, 407 escaños para 20 millones de habitantes; Países Bajos, 150 diputados (con sistema mayoritario) para 17 millones; Australia, los mismos 150 para un estimado de 23 millones. Ni hablar de los países escandinavos: 347 escaños en Suecia para poco más de 9 millones de habitantes; en Noruega, 169 para 5 millones; en Finlandia, 200 para cinco millones y medio y en Dinamarca, 179 para poco más de esos cinco millones y medio.

Lo relevante de las cifras anteriores es que para mantener una estructura distrital parecida a la actual -y con ello mantener la accountability necesaria de los parlamentarios, salvo los ajustes necesarios de población por actualización- se deben aumentar el número de escaños, conservando la proporción entre electores y elegidos, o sea, que haya distritos con mayor cantidad de parlamentarios. Esto lleva a un segundo problema, que es si la proporcionalidad a secas es deseable. 

En un sistema ideal, sin distorsiones de ninguna especie, el voto en cada distrito es equivalente al emitido en otro, en el sentido que posee el mismo peso específico para poder elegir un representante en el Congreso. No obstante, las distorsiones se producen, tanto por acción del sistema electoral como del distritaje. Por otra parte, ese sistema ideal genera una representación aumentada de los distritos con mayor población por sobre aquellos menos habitados, lo que en el caso de Chile genera centralización de la representación.  En el ejemplo que se dio previamente, si asignamos un diputado al distrito 6, el distrito 20 debiera llevarse seis, y el 26, 3 ó 4. Por ello, se ha planteado que la proporcionalidad a secas no debiera aplicarse en Chile, debiendo existir correctivos para la representación adecuada de las regiones.

Sin embargo, creo que la solución no pasa por introducir correctivos en ambas cámaras. La Cámara de Diputados, al menos, debe garantizar una representación adecuada en forma proporcional a la población. Ese correctivo debe consistir en la integración del Senado, como balance. A modo de ejemplo, en EEUU hay una división en distritos mayoritarios a la Cámara baja, pero cada Estado elige dos senadores con distritos at large, no importando su población. Aún así, una solución de esa naturaleza debe ser matizada por el agudo desbalance de población existente incluso al interior de las regiones. Por ello, tal vez sea posible elegirlos por provincia o agrupación de provincias, nuevamente, con sistema proporcional.

Palabras al Instituto Nacional en su 200 aniversario

Recuerdo mi primer año en el Instituto. Una de las primeras cosas que te dicen -solapadamente- es que es un colegio de élite: parte central de la intelligentsia del país se formó ahí, incluyendo presidentes, científicos, deportistas, escritores, artistas. Y a la vez, colocan las palabras de Camilo Henríquez: «El gran fin del Instituto es dar a la Patria ciudadanos que la defiendan, la dirijan, la hagan florecer y le den honor», como recalcando que ello proviene de una misión histórica. 

Hoy hay quienes dicen que eso debe terminar, ya que la mirada del Instituto, orientada a resultados, ha significado su deshumanización: el trato es hacia un número, no hacia una persona, se rompen los sueños de personas que no ingresarán a la universidad, se maltrata a las minorías y se privilegian estereotipos, competitividad y falta de valores.

Tal vez mi educación en el Instituto fue distinta, mal que mal, han pasado catorce años desde que entré ahí y nueve desde que salí. No tengo esa negatividad que algunos de los egresados de ahora tienen respecto del colegio, pero tampoco soy uno de esos jingoístas. Yo lo recuerdo más como una especie de bildungsroman, una novela de iniciación, donde cambiaron muchas cosas respecto de cómo enfrentar la vida.

Cada persona enfrenta su realidad del modo en que puede o quiere. Para mí, el colegio era un dato, no una lucha permanente. No era una competencia por la mejor nota, las mejores relaciones sociales o la revolución desde el aula. Tal vez podría haber aprendido lo mismo en otro sitio, o haber tenido mejores notas en otra parte, pero no hubiese encontrado a las mismas personas, por lo que el edificio y las salas eran el paisaje de fondo. Hablo de mis compañeros, de mis amigos, de quienes vivieron esas mismas experiencias. De mis maestros, Vilches, Neira, González, Beltrán, Henríquez, Contreras (los dos), Arancibia, Vega, Tejo, Rousseau, Alvarado.

Es erróneo valorar al Instituto únicamente como un colegio dedicado a formar masas de postulantes a la universidad, lo que, paradojalmente, subyace también en la crítica que se le hace al colegio por deshumanizado. Mirarlo únicamente bajo esa perspectiva es desconocer que como institución, está formado por un crisol de personas, por distintas visiones del mundo y de la vida. El Instituto podrá desaparecer como colegio de élite, pero será imposible que pierda esa singularidad.

Hoy la visión de Camilo Henríquez se mantiene, pero bajo una perspectiva equitativa. Es la educación -pública, gratuita y de calidad para todos, como preconizaba uno de los profesores del Instituto, Pedro Aguirre Cerda- la que debe forjar a nuestros líderes, científicos y artistas. Rebajar el concepto de colegio de élite. Pero ello jamás podrá borrar lo que realmente hace grande al Instituto Nacional: su gente.

Un concepto económico

Cerca de mi casa se coloca una feria, los días domingo. Antes iba a la del sábado; pero como queda sustancialmente más lejos y además he tomado el hábito de descansar algo del cansancio de la semana esa mañana, no he vuelto a ir allá. Sin embargo, he notado que el tamaño de mis verduras ha ido decreciendo paulatinamente y que son de peor calidad, como también que el gasto que realizo todas las semanas es mayor. Más preocupante, he notado que los precios de las verduras no varían sustancialmente entre puesto y puesto (habida cuenta de la diferencia de calidad al interior de la misma feria): si una lechuga costina escuálida cuesta 800 pesos (!) en un puesto, en el que sigue, donde la lechuga está lozana, cuesta 1200, lo mismo que en el puesto de más allá, donde también se ve fresca.

¿Cómo explicar que con una diferencia de un día y unas pocas centenas de metros baje la calidad de la fruta y la verdura y además suban los precios? Adoptando la postura de un “purista” del libre mercado, a primera vista se llegaría a la conclusión de que la oferta entre los dos competidores (el del día sábado y el del día domingo) significa un ahorro comparativo mayor, y que el comprador debiera elegir aquella alternativa que le represente un costo menor, es decir, debería desechar mi descanso e ir a la feria del día sábado. Sin embargo, esa elección significa por sí misma un costo: el denominado “costo de oportunidad”, es decir, que mi descanso posee un valor en sí mismo y que es ese costo el que me lleva a comprar fruta y verdura de peor calidad y de mayor valor; la competencia estaría entre ferias, no entre puestos. Ahora bien, considerando ese costo de oportunidad, tampoco sigue siendo una buena opción la feria del domingo. El problema, es que bajo ese supuesto racional, la feria del día sábado se llenaría, lo que no sucede, y la del domingo tendría mucho menos público, lo que tampoco sucede. Los clientes de la feria no es que elijan la comodidad o le asignen un valor; simplemente dependen de otros factores no susceptibles de valoración directa (distancia, tiempo, cansancio) para efectuar su decisión, lo que termina significando que están cautivos de ese mercado en específico.

¿Qué anda mal entonces? Un convencido libertario diría que el problema son los permisos municipales. Para instalarse en una feria libre, el propietario del puesto debe pagar los permisos respectivos, por lo que, liberándolo de esa carga, se permite que cualquier persona pueda instalarse a vender frutas y verduras, obteniendo mayor competencia y por ende un menor costo para el usuario (y de paso, bajando los costos al usuario). Los permisos serían barreras de entrada para la competencia, por lo que su eliminación redundaría en una mayor oferta al usuario, bajando los precios. Sin embargo, esta postura asume un ceteris paribus enorme: que la baja en el precio no implicará, a su vez, una baja en la calidad de las frutas y verduras ofrecidas. Siguiendo el ejemplo de la verdura: es cierto, los ochocientos pesos son extremadamente caros para un corazón de lechuga costina, pero la solución no es poner a la venta lechugas pasadas a seiscientos. Si varios consumidores prefieren el bien de menor calidad en razón de su precio (que bajo un presupuesto restringido, es prácticamente la única consideración posible), lo que sucede es quien vende un bien de mejor calidad se ve forzado a tratar de vender los suyos a un menor precio, pero como no controla la calidad del bien, ya que no lo produce por sí mismo, se ve forzado a vender él mismo bienes de peor calidad, por lo que se arregla una parte, el precio, pero estropea la otra. Por otra parte, la eliminación de los permisos no resulta por sí misma un beneficio al consumidor, ya que el ahorro del feriante puede no verse traspasada a los precios.

Dentro de la descripción de la situación también se encuentra un problema que bajo las dos perspectivas anteriores se halla tratado en forma bastante liviana: el real problema es que en la feria del día domingo no hay una competencia real en torno a los precios. Los feriantes poseen precios similares a bienes de la misma calidad, por lo que la opción de los consumidores no influye realmente en la determinación de los mismos. La feria del sábado posee bajo ese respecto una mejor competencia, permitiendo que frente a productos similares exista una disparidad de precios y las personas puedan elegir los mejores bienes a mejores precios.

Este ejemplo podría aplicarse a muchas situaciones de la vida cotidiana, como el sistema de AFP, las isapres o los supermercados, donde la respuesta no apunta a cuáles son las condiciones reales de los mercados y si ellos son competitivos o no (particularmente en el caso de las AFP). No es que sea necesario "profundizar el modelo", sino que, desapasionadamente y sin ideologías (como la neoliberal), sentarse y ver qué cosa corresponde realmente a un modelo de libre mercado.

Un tema olvidado: el populismo penal

Hay tópicos que debieran aparecer en una campaña presidencial o parlamentaria pero que por algún motivo no aparecen. Tal vez el ejemplo más extremo es el de la innovación; por más que se habla de que Chile no puede seguir dependiendo del cobre, no hay ningún político que haya definido un compromiso directo con el establecimiento de proyectos reales de innovación desde Chile, que otorguen ventajas comparativas al producto nacional.

Sin embargo, una materia que preocupa pero que no es portada es la de la proliferación y adelantamiento de la respuesta penal. Si bien es un fenómeno global, en Chile existe una especie de variante que más allá de responder a un derecho penal de tercera velocidad o "del enemigo", busca castigar duramente situaciones específicas, acercándose al populismo penal. Esto es un problema por varios motivos. Primero, desde una perspectiva concreta, encontramos la cantidad de presos per cápita de Chile, que es absurda bajo todo punto de vista. Segundo, porque si bien el Código Penal es una norma antigua -y hasta anquilosada- no es menos cierto que los proyectos de ley no vienen a solucionar este problema sino, por el contrario, a complicarlo aún más, mediante leyes especiales que en definitiva entorpecen la persecución criminal. Tercero, porque el aumento en el castigo de ciertos delitos puede influir en la comisión de otros de mayor penalidad, por equiparación. Por último, el aumento de penas tiene como contrapartida la renuencia de la aplicación de soluciones draconianas por parte del juez.

Ejemplos hay muchos, pero quiero concentrarme sólo en tres. El día 21 de mayo, un equipo de prensa sufrió agresiones de parte de un grupo de personas en el contexto de una manifestación. La solución obvia es la correspondiente indagatoria penal y un mayor resguardo a los equipos de prensa que cubren las marchas. Sin embargo, un grupo de parlamentarios de derecha cree que eso es insuficiente y anuncian un proyecto de ley para castigar especialmente esta clase de delitos (!). Es decir, es insuficiente el delito de daños o el de lesiones -o el agravante de tumulto- sino que además debe establecerse un delito porque son miembros de la prensa, lo que ¡ni siquiera es una categoría penalmente relevante!

Pero ello no queda allí. La famosa Ley Emilia es un ejemplo de lo peligroso que puede significar el populismo penal. Esta ley pretende castigar con una dureza inusitada la conducción en estado de ebriedad con resultado de muerte, aplicándole a ese caso, que en líneas generales es un cuasidelito (i.e. culpa), una pena superior a la que la ley le asigna al delito (i.e. dolo) de homicidio. Para explicarlo en términos sencillos: tomar un cuchillo y matar a puñaladas a alguien, sin agravantes ni atenuantes, es menos grave que un accidente de tránsito causado por el manejo irresponsable. Es cierto que efectivamente el manejo en estado de ebriedad es un tema de políticas públicas relevante y que constituye un peligro, pero parece inverosímil que ello implique agravar la pena una conducta dolosa. El proyecto de ley, en sí mismo, es totalmente deficiente, puesto que apela a una fundamentación basada en la emocionalidad de un accidente específico, sin explicar suficientemente por qué debe aplicarse esa pena tan grave; más aún, el proyecto presupone la existencia de dolo en el conductor, lo que es abiertamente contrario a los principios mínimos que existen en nuestro ordenamiento jurídico. Ni siquiera sus defensores han podido explicar estas inconsistencias; las últimas columnas a este respecto sólo han apelado nuevamente a la emoción del lector y han respondido que la apelación a los principios del derecho penal (establecidos para proteger la libertad del ciudadano) no tiene cabida en este caso (?), argumentando que la ley salvará vidas, lo que no es cierto ya que sólo castiga. Pero lo más notable de todo esto es la intervención del diputado UDI Cristián Letelier (distrito 30), que cito: "Eso significa que debemos legislar en esta materia, incluso contra la Constitución, porque no se ha impuesto un sistema procesal penal como el que la ciudadanía quiere y nosotros estamos aquí para defender a la ciudadanía y no los principios de derecho penal. Al menos, mientras yo sea diputado, lo voy a hacer así." Es decir, justifica que se pase por encima de la propia Constitución. En mis tiempos eso se llamaba insubordinación y era delito.

Lo último es la ley propuesta por este gobierno, que busca castigar con 60 días de cárcel a quien insulte gravemente a Carabineros. Para comenzar a explicar una situación de esta naturaleza conviene destacar lo siguiente: no por ser agentes de la autoridad tienen una protección especial, menos una de carácter penal. Por el contrario, su actuación debe tener normas aún más estrictas, porque representan el monopolio del poder estatal (de ahí la crítica al artículo 148 del Código Penal, por ejemplo). La actual protección de la honra, a través de los delitos de injurias y calumnias son plenamente suficientes, sin que sea necesaria una ley nueva destinada a las policías. Pero más importante es el destino que tendrá la ley: una justificación a una detención arbitraria podrá fundarse en dos testigos-funcionarios que depongan sobre supuestos insultos proferidos al personal policial. La ley no define la gravedad del insulto ni menos entrega claves para impedir que se convierta en una manga ancha para permitir toda clase de, dígase de frente, tropelías.

En fin, el problema es mucho mayor de lo que parece. Es cierto que existen nuevas formas de criminalidad que merecen sanciones (delitos contra la libre competencia, medioambientales, etc.), pero en la práctica, el establecimiento de nuevos tipos o el perfeccionamiento del sistema criminal en Chile sólo se ha enfocado en los mismos sospechosos de siempre. Y el resultado está siendo que, para variar, nuestra libertad se va como arena entre las manos.

De nuevo con Atria

Leí la columna de Brunet acerca del planteamiento de Atria y me queda una gran duda: si entendió o no de qué se trataba el punto planteado. Primero, porque su columna no responde al problema esencial que detecta Atria, que no es otro que la falta de reconocimiento de los destinatarios de la norma en el proceso de creación de las mismas, que es la base del proceso democrático, es decir que la ley sea en definitiva el mejor reflejo de la voluntad soberana de todos. Brunet olvida fácilmente que la hipertrofia del derecho de propiedad, los enclaves autoritarios remanentes y la mala práctica constitucional (como la acusación del Congreso) erosionan la legitimidad de la Carta, aun cuando se hayan realizado reformas sobre la misma, pero que no inciden en los elementos esenciales que sí tienen un defecto de origen. Pretender decir que las reformas sucesivas le han conferido legitimidad es ceguera respecto del contenido actual de la Constitución.

Segundo, porque Brunet parece anclado en la idea de una Constitución que no representa un ejercicio de deliberación, sino uno de imposición. Al contrario de lo que él piensa, su defensa del Tribunal Constitucional es un presente griego, ya que su referencia se hace a la decisión contramayoritaria que representa y no a su defensa de la Constitución como conjunto. El Tribunal Constitucional, como función -si es que tiene una- no es la de proteger los derechos de nadie, sino por el contrario, asegurar que las reglas del juego permanezcan incólumes, lo que bajo la práctica constitucional chilena se traduce en un ejercicio groseramente conservador. A tal punto llega su incomprensión que dice que el TC es un contrapeso al ejercicio de las facultades del presidente (?) en circunstancias que tiene apenas una competencia destinada al control de los actos directos del presidente, enfocándose mayormente en el control del proceso legislativo a priori y a posteriori.

Otro punto que parece no entender es que siendo la Constitución una norma secundaria (produce otras normas), se supone que se se basa en un consenso determinado respecto de la práctica política, y no al revés, es decir, que la Constitución no dirige la forma en que se hace la política. Sujetar la política a la Constitución es un ejercicio de positivismo ético impresentable, de hecho. Por otra parte, los supercuórums fueron establecidos en Chile para ampliar el rango de rigidez de reforma en torno a materias que son de ley, y que se han constitucionalizado, lo que es más un ejercicio de vulgarismo jurídico que de constitucionalismo auténtico.

Lo que ya no sorprende es la defensa que se hace del sistema binominal. Nadie lo considera la fuente de todos los males, porque hay muchos, pero creo que queda meridianamente claro que la forma en que se termina haciendo política (dejando las decisiones importantes a un solo voto de un diputado o senador) es indeseable y fuente de inestabilidad. A pesar de ello, rogaría que quienes defienden el binominal expliquen por qué, en el marco de un sistema supuestamente mayoritario, se puedan elegir representantes que no alcanzan los umbrales de votación de otros candidatos que resultan perdedores. El binominal actúa de forma tan absurda que la competencia por el cupo se da al interior de la lista, ¡en circunstancias que ellos debería cooperar para que la gente votara por su opción política! Si ello no es un absurdo de proporciones, deberíamos considerar nuestras ideas sobre el absurdo.

En fin, Brunet, dentro de su incomprensión, finaliza con un ataque ad hominem que es impresentable en una persona que hace clases de derecho constitucional en una universidad, pretendiendo hacer una reductio ad hitlerum a la vez que trata de que lo tomen en serio. Si no entiende, por favor excúsese, pero no diga burradas.

Atria y la Constitución

La reacción destemplada frente a la entrevista dada por Fernando Atria en El Mostrador me llama profundamente la atención. Pareciera ser que el sugerente título ("el problema se arregla por las buenas o por las malas") hizo su efecto y llamó a mucha gente a leerlo, aunque parece que no a entenderlo. Me llama más todavía la atención que un candidato supuestamente moderado como Tomás Jocelyn-Holt diga que se trata de una irresponsabilidad y que el profesor Atria sería el primero en salir arrancando (aunque pensándolo bien, no extraña que Jocelyn-Holt ataque a Atria).

Creo que gran parte del revuelo pasa por no entender la idea matriz planteada por Atria. Leyendo, uno advierte inmediatamente que el punto de la Constitución para el profesor Atria pasa por ser una norma de procedimiento en la que reconozcamos lo surgido bajo su alero como producto de la discusión pública y no como un consenso forzado bajo las reglas de una "democracia" protegida. Bajo ese aspecto, el razonamiento de Atria se enfoca en tres aspectos esenciales: supermayorías, binominal y el control preventivo del TC. Eso, según Atria, no puede modificarse en forma derivativa, por lo que el requerimiento de nueva Constitución viene a ser la concreción de ese mandato. Pero Atria no se queda ahí: para él, la Constitución no resuelve por sí misma la operatividad de sus conceptos, sino que eso queda entregado a la deliberación pública a través de la ley, v. gr., puede definirse que la familia es la base de la sociedad, pero se prescinde de un concepto constitucional de familia.

Lo dicho hasta acá es perfectamente razonable. El planteamiento de una nueva Constitución bajo ese paradigma no plantea un cambio profundo de roles en la sociedad, sino por el contrario busca otorgar estabilidad al sistema político mediante legitimidad democrática. En este sentido es que Atria dice que el sistema puede cambiar por las malas, bajo presión debido a sus carencias evidentes por sobrerrepresentación (exacerbada con las designaciones). Al revés de lo muchos quieren hacer ver, el cambio constitucional no pretende romper la convivencia sino tan solo permitir una deliberación pública real, que permita elevar su nivel y conferirle legitimidad a un sistema puesto en duda. Si se está seguro de que la gente vive mejor hoy y así lo prefiere, no debiese haber una revolución copernicana, sino por el contrario, una ratificación de las reglas actuales.

Un juego perder-perder

Escribo esta entrada mientras veo la votación del Senado respecto de la acusación constitucional en contra del ministro Harald Beyer, y sinceramente creo tener sentimientos encontrados respecto de ella.

En principio, la acusación constitucional es un medio establecido en la Constitución que corresponde no a un "juicio político", como se dice habitualmente, sino a la forma de remoción de determinadas autoridades frente a causales graves referidas a cuestiones de seguridad nacional, o la infracción abierta a la Constitución y las leyes, es decir, la actuación que a sabiendas va en contra del ordenamiento jurídico. No se trata de la pérdida de confianza del Congreso en el ministro, ni de establecer sus responsabilidades frente a infracciones de carácter menor, sino por el contrario, de un procedimiento frente a situaciones de crisis.

La situación de la acusación constitucional queda mejor graficada con una que se acogió bajo el imperio de esta Constitución. El ministro Hernán Cereceda fue acusado constitucionalmente por una serie de infracciones en el ejercicio de la judicatura, de carácter grave, dentro de la que se contaba la de "notable abandono de deberes". En este caso se estaba hablando de un ministro que fue catalogado como "venal", es decir, que vendía sus fallos, y fue por esos motivos, con los votos de tres senadores de RN (Ortiz de Filippi, Pérez Walker y el propio Sebastián Piñera) que terminó por acogerse la referida acusación. Estamos hablando de alguien que abiertamente infringía la ley, y por ello se le acusó y condenó.

Sin embargo, la acusación constitucional también puede usarse como modo de desestabilizar el gobierno frente a un Congreso hostil. La destitución de Yasna Provoste no gustó a nadie precisamente porque sentó un precedente horrible: podía lograrse que un ministro que tenía la confianza del Presidente fuera sacado de su puesto únicamente sobre la base de una mayoría acomodaticia. La destitución de Beyer puede explicarse no como una "venganza política" por la anterior, sino por el hecho de que aplicando el estándar de convicción y juicio utilizado en ella, se llegaba al mismo resultado. Es decir, es lógico que se destituya a Harald Beyer, el problema está en que los argumentos para hacerlo fueron rebajados a un nivel ínfimo.

¿Y quién gana? La respuesta es que nadie: si bajan los estándares de convicción para poder acoger el medio excepcional que constituye la acusación constitucional, se invita a que hayan nuevas, permitiendo una suerte de rotativa ministerial, que tanto daño le hizo al país en su momento. Es decir, quienes aspiren a formar gobierno deberán ser extremadamente cuidadosos, ya que cualquier error menor significará la posibilidad de ser acusados constitucionalmente, y aun sin la inhabilidad hoy establecida -recalcando su carácter excepcional- se podrá sacar de en medio a un ministro, sin importar su labor al interior del gabinete.

Pero en este caso no se necesita una reforma constitucional. Sólo se necesita que se aleje el partisanismo y que reine la sensatez y la buena interpretación de la Constitución. Desde hace un tiempo eso falla.