Discusión sobre el matrimonio igualitario

Hay un viejo sketch de Monty Python sobre un partido de fútbol disputado por dos selecciones nacionales: la de Alemania y la de Grecia, ambas representadas por sus filósofos ( y las inclusiones sorpresivas de Beckenbauer y Arquímedes, respectivamente). Como es de esperarse, ninguno de los equipos toca la pelota, limitándose a pensar en el campo de juego.

Lamentablemente, en la discusión sobre el matrimonio igualitario está pasando exactamente lo mismo. Por una parte, quienes defienden el matrimonio tal como aparece hoy en el Código Civil señalan que la carga de la demostración reside en quienes piden la igualdad, mientras que éstos dicen que esa carga reside en quienes se sustentan meramente en la tradición. Es decir, cada una de las partes se excusa de argumentar pensando que es el otro el que debe demostrar que no está equivocado, a la vez que no ofrece ninguna explicación respecto de su postura.

El problema está en que en el espacio público las ideas se presentan de modo tal que quien las propone debe hacerse cargo de argumentar suficientemente por qué deben adoptarse las soluciones que propone, y no al revés. En este sentido, cada uno de los que interviene en el debate sobre el matrimonio igualitario debe razonar suficientemente acerca de su postura, y no esperar que el otro lo haga.

Ello, no obstante que las personas que defienden la concepción vigente en la ley del matrimonio se escudan en conceptos como la tradición, ya que ésta no se explica por sí misma. Que algo sea de un modo en la legislación vigente no implica que deba ser así siempre, a riesgo de positivizar la ética pública. Es decir, el discurso sobre la continuidad del matrimonio heterosexual -incluida la corriente que busca incorporarlo a la Constitución- debe ofrecer razones suficientes para ello, sin quedarse escudado la tradición ni menos, en los fines del matrimonio, particularmente el de procrear. No se nos olvide que el derecho presenta un efecto muy peculiar en torno a sí mismo, ya que las definiciones que ofrece la ley tienen una dimensión performativa: lo que designamos mediante ellas se construye en la medida que lo hacemos. Es por este motivo que hoy el matrimonio es una institución mucho más libre que hace doscientos años: las personas tienen el derecho a casarse garantizado como un derecho humano, existe el divorcio vincular, y se ha avanzado en la inclusión de la mujer con plena capacidad jurídica (más allá de la mantención de la sociedad conyugal). Si fuera exclusivamente por tradición, el matrimonio no hubiese alcanzado este grado de cambios.

Tampoco puede darse un argumento de carácter religioso en este punto. Si bien la noción de sacramento que preside la concepción del matrimonio católico es un punto a considerar, atendida la libertad de cultos, no puede decirse lo mismo ni siquiera de las restantes confesiones cristianas, que mayoritariamente entregan la regulación del matrimonio a la ley civil. El debate sobre el matrimonio igualitario no se refiere a las creencias personales de cada uno, sino a la conveniencia de regular relaciones afectivas entre personas del mismo sexo, otorgándoles a ellos los mismos derechos que a las parejas heterosexuales. Incluso en el caso de la aprobación del matrimonio igualitario, las iglesias podrán seguir excluyendo la celebración de matrimonios de personas del mismo sexo, de acuerdo a sus creencias, sin que ese acto pueda ser considerado como discriminatorio atendida, nuevamente, la protección constitucional que goza la libertad de cultos.

Sin embargo, eso no excusa de que la parte contraria deba presentar sus argumentos en torno a esta posibilidad de cambio del matrimonio. Hay razón en quienes piden que los defensores del matrimonio igualitario deban explicitar su postura sobre el concepto mismo de matrimonio; reiterando, la propuesta de un cambio en la institución debe ir aparejada de una nueva definición de la misma y no tan sólo de una petición de principios.

Sobre el último punto, en todo caso, ya existe a lo menos una noción integrada a la tradición occidental. El matrimonio dejó de ser, hace mucho tiempo, una institución social formal orientada a la consecución de fines que trascienden a los cónyuges. Hoy en día, el matrimonio se define por el concepto de unión afectiva, su vocación de permanencia en el tiempo, y la búsqueda de un proyecto de vida en común, que se expresa principalmente en el vivir juntos y auxiliarse mutuamente, guardando fidelidad y respeto mutuos. La exclusividad de la relación matrimonial, su intención de permanencia en el tiempo y el grado de intensidad de la relación afectiva orientada a un proyecto común de vida la diferencian absolutamente de las demás relaciones de la persona. La cuestión estriba entonces en que el reconocimiento de esa clase de relaciones no debe pasar por la sexualidad de las personas que lo contraen, lo que es algo distinto.

Tal como en el famoso sketch de Monty Python, es de esperar que los participantes discutan al fin sobre el fondo del asunto y echen a correr la pelota.

Cambios constitucionales: Islandia y Hungría

Soy uno de los mayores extrañados con las referencias que se han hecho últimamente a los procesos de cambio constitucional. En resumen, hay gente que se ha referido a ella como el cambio de una democracia a una dictadura -que se mantiene como tal mientras dura la asamblea constituyente- o como una revolución en que se cambia el quién y cómo se decide. Sin embargo, estas opiniones no toman en cuenta los desarrollos modernos en lo que respecta a los cambios constitucionales, equivocándose en la forma en que éstos se desarrollan, aun cuando difieran en sus alcances y en la forma en que fueron creados los nuevos cuerpos constitucionales. Por supuesto, aquí nos referimos a los cambios constitucionales de Islandia y Hungría.

La Constitución como cuerpo de normas tiene como objetivo preciso el definir quién y cómo decide, como bien se apuntó en una de las críticas a los procesos de cambio constitucional. La norma fundamental, por ende, debe existir, definiendo los modos en que se ejerce el poder del Estado, y cuáles son las competencias que le cabe a cada uno de los órganos del mismo. Pero también define las formas que deben usarse para efectuar los cambios de la ella misma, derivándose las reformas del poder constituyente originario. Un cambio constitucional debe definirse por oposición al procedimiento de reforma; lo suyo es un cambio importante de las normas que rigen la organización política, sea a través de una reforma o de una constitución nueva (y ahí es donde falló la reforma de 2005, que sólo buscó eliminar el autoritarismo de la Constitución y no atacar sus bases).

Sin embargo, redefinir el quién y el cómo se decide a nivel del poder público no tiene ninguna implicancia antidemocrática por sí misma. En el caso chileno, existe una implicancia adicional, puesto que la Constitución definió por sí misma algo más que los contenidos mínimos de la convivencia nacional, por lo que defender la idea de que es imposible un cambio en el sentido de ésta no es sólo groseramente conservador, sino técnicamente incorrecto: muestra de ello son las múltiples reformas que han debido hacerse a cuestiones como los derechos constitucionalmente garantizados, sobre todo en materia de libertad de prensa y expresión. Por ende, es necesario observar cuidadosamente el sentido que debe darse a una reforma radical en materia constitucional de acuerdo a los ejemplos contemporáneos que se han mencionado.

Islandia es un país muy pequeño, de población concentrada, y con una actividad productiva concentrada en algunas áreas específicas. Reikiavik con sus aproximadamente doscientos mil habitantes concentra casi dos tercios de la población del país. Y tuvieron una crisis económica que transformó al país con uno de los mejores estándares de vida del mundo en la Argentina de 2001 en dos días. El cambio constitucional surge de esta situación. Las particularidades de la situación en Islandia permitieron que el año 2010 se convocase a una asamblea constituyente que tenía en mente la superación del texto constitucional que databa de 1944 (año de independencia del país), cambio que aún no se concreta, debiendo votarse como máximo el 20 de octubre de este año. Fue hecha por medio de 25 ciudadanos electos para tal tarea y como gran novedad, se permitió que el trabajo en progreso fuera visto por los ciudadanos y comentado por ellos, llegando esos comentarios a la asamblea. Desmitificando el procedimiento, no es que la constitución de Islandia se hiciera en una forma cooperativa como Wikipedia, sino que los comisionados tuvieron en vista los comentarios a su trabajo que hacían ciudadanos que se identificaban para ello. Un detalle que no es menor es que Islandia es un país pequeño y que por más que se idealice la forma de creación de su norma fundamental, ella es impracticable en otros lugares que carecen de su acceso a la educación y su concentración en términos de población.

El riesgo, en todo caso, es permitir que sean quienes deben competir por el poder los que creen la nueva Carta. El ejemplo aquí es Hungría: el partido en el poder (Fidesz) creó una constitución a su medida que reemplaza la de 1949 (comunista, modificada fuertemente en 1989) y que le garantizó, de un modo u otro, poderes de veto en la mayor parte de los asuntos nacionales. Huelga decir que el propio Consejo de Europa criticó esa Constitución tildándola de antidemocrática (si bien, para un lector chileno, no guarda mucha diferencia al texto vigente de acá).

Sin embargo, en ninguno de los dos países se ha generado ni una revolución ni una dictadura. Los cambios constitucionales responden fundamentalmente a la generación de nuevos acuerdos sociales que privilegian los acuerdos y el diálogo. Sólo la conciencia inequívoca de ser minoría absoluta en una postura puede impulsar la negativa absoluta a una reforma, la que cada vez es más necesaria para que se respete de una buena vez el sistema político.

A propósito del proyecto de ley sobre Orden Público

La verdad es que la mayor parte de las falencias que tiene el proyecto de ley 7975-25 que actualmente está en la comisión de Seguridad Ciudadana y Drogas de la Cámara de Diputados -se vota la semana que viene, porque esta es distrital- ya han sido largamente comentadas. 

Sí me parece relevante comentar a propósito del proyecto de ley mencionado dos cosas que han sido las más chocantes a mí entender: la incapacidad de los propios "futuros afectados" de encontrar un punto relevante en la discusión del proyecto, y la polarización que existe en el debate público al respecto. 

Convengamos que la ley propuesta (lo que puede leerse hasta ahora en el mensaje y la indicación del Ejecutivo) es francamente deplorable. Pero no porque restrinja el "derecho a la protesta", que parece ser el eje de la cuestión. Es cierto que se restringe en alguna medida el derecho a la protesta, pero el fundamento -actos de violencia en el contexto de una marcha- permanece intacto. De hecho, esa violencia también afecta el derecho a la protesta y nadie la ha marcado como tal. La cuestión, por ende, apunta al conflicto político que genera una ley de esta naturaleza: la ley es mala porque políticamente expresa una concepción determinada del derecho penal como primera solución frente a un conflicto subyacente que es mucho más amplio, o tal como diría el presidente de la comisión que trata el proyecto, que la ley debe castigar el delito, sin importar los principios del derecho penal, que son "buenos para los libros". La respuesta del Estado ante un problema social desencadenado por un sistema que se propugna a sí mismo como defensor de libertades pero que defiende privilegios no puede ser castigar las formas por las cuales existe un descontento, sino eliminar las causas del mismo. 

Esto, al revés de lo que se piensa habitualmente, no es un mero problema de abogados insistentes con su propia teoría de cómo es el derecho, sino tiene que ver con la baja calidad de la discusión pública y parlamentaria en la actualidad y la baja posibilidad de generar un debate serio. La respuesta general a cualquier problema ha sido la penalización y los resultados han sido desastrosos. El ejemplo más patético de esta situación en el proyecto de ley sobre Orden Público es el añadido al artículo 261 del Código Penal: incorpora a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública y Gendarmería en los delitos cometidos contra autoridades públicas en el ejercicio de su cargo, lo que consistentemente significaría ¡que los atentados anteriores no eran delito! Basta leer el numeral segundo para entender que la palabra "agentes" que utiliza la ley penal incluye expresamente a las policías y gendarmes cuando ellos están ejerciendo las funciones que la ley les exige, inclusive las órdenes emanadas de un superior (con la debida obediencia reflexiva, eso sí) ¡Pero nadie ha apuntado a la irracionalidad manifiesta del proyecto! 

Otra cuestión relevante -y que nadie la ha puesto de relieve- es que los delitos propuestos, más allá de las cuestiones obvias (como que nadie puede ser responsable penalmente por los delitos de otro, como sugiere el proyecto, y que nadie puede ser castigado dos veces por el mismo delito) son exactamente idénticos al artículo 6º de la Ley de Seguridad del Estado. La invocación de la LSE generalmente significa un problema político puesto que se reconoce implícitamente que el Estado ha perdido legitimidad pero más importantemente, que ha perdido el control de la situación. El proyecto de ley salva eso y lo convierte en derecho común, no excepcional como lo es ahora.

Si nos enfocamos en la materia, la oposición al proyecto de ley sobre Orden Público debiese ir dada por la regulación incompetente de la libertad de reunión en el derecho chileno, a la par que se propone una nueva ley que regule la materia (en concordancia con los tratados internacionales suscritos por Chile) y además porque efectivamente se respeten las reglas del juego, aplicando las sanciones correspondientes a quienes ocasionen el vandalismo (que es el real problema, no las tomas ni los cortes de calles, que en el texto de la ley parecen ser tan vandálicos como saquear un local comercial). Y eso que no estamos considerando que estas leyes, en vez de silenciar los problemas, los magnifican, como sucedió en el Quebec cuando se aprobó una ley similar ante las protestas estudiantiles. 

La segunda cuestión viene dada por la polaridad que genera el debate. Cualquiera que se opone al debatido proyecto de ley es un "encapuchado" (lo que significa eso, todavía no lo tengo claro: ¿es cubrirse la cabeza? ¿usar bufanda es ir encapuchado? ¿y si protesta una musulmana, está encapuchada?), mientras que los otros apuntan a los derechos humanos encubriendo el problema que genera la presentación del mensaje presidencial.

Yo me quedo con la idea de que el proyecto es innecesario porque nuestro Código Penal -vetusto y amargo- ya tiene los medios para combatir los males que se generan con el alza en las protestas. Falta tal vez mejor entrenamiento a Carabineros para que la violencia se disipe, pero por sobre todo, mejor educación. Incluida mejor educación para quienes redactan barbaridades como el proyecto sobre Orden Público.

Ugarte y la Reforma Procesal

Conversando hoy con algunos de mis compañeros de práctica que estudiaron en la Universidad Católica, me comentaron que el profesor José Joaquín Ugarte posee una posición conservadora a ultranza que le vuelve un interlocutor algo difícil. La pregunta sobre este personaje tiene como origen una carta publicada en El Mercurio en la edición que corresponde al día 05 de Marzo de 2012, y que tiene tal vez como antecedente la publicación del profesor José Pedro Silva, de la misma casa de estudios, que tenía como objeto apenas señalar la próxima tramitación del proyecto de ley que dicta un nuevo Código Procesal Civil, señalando algunos de los elementos más destacados de la reforma. Eso, más allá de las publicaciones en el mismo diario que menciona.

Inmediatamente después de leer la carta de Ugarte me asaltaron muchas dudas. Mi experiencia personal con tribunales civiles es bastante mala, a pesar del trato deferente que he recibido de la mayor parte de los funcionarios con los que he tenido que trabajar. Así, la lentitud de los procesos de notificación personal -que de todos modos no hallaban solución en el Código reformado propuesto con anterioridad, más allá de introducir la notificación por correo electrónico- se convierte en un gran obstáculo para una justicia eficiente, tal como sucede en las cuestiones referidas a tramitación y la gran cantidad de recursos que el Código de Procedimiento Civil ofrece frente a resoluciones que sean algo más que de simple trámite se convierten en verdaderas vallas insalvables en la comprensión del proceso civil chileno como un dotado de racionalidad para poder enfrentarse a conflictos jurídicos como los que se dan en la actualidad. Eso, sin contar con el sistema de prueba legal tasada, que es poco más que una reliquia histórica a estas alturas. Todo esto nos lleva a un juicio promedio de más de cuatro años y medio y cuyo resultado depende en gran medida de determinadas pruebas específicas presentadas(1).

Ugarte, con todo, se refiere principalmente a dos cosas: la reforma al sistema de notarios y conservadores -no se menciona a los archiveros- y las funciones que adoptaría la Corte Suprema en una eventual reforma procesal civil. Señala al efecto que las dos cosas funcionan bien, y que por ende no necesitan de un cambio. En ambos puntos se halla plenamente errado.

Los notarios y conservadores son probablemente parte de lo más vetusto que tenemos en nuestro sistema jurídico. Trabajan en papel, a veces incluso con máquinas de escribir -para cierta clase de copias- y poseen unos aranceles fijados mediante un autoacordado que resulta incomprensible incluso para quienes hemos tenido que asistir a sus oficinas. Para Ugarte, la sola existencia de medios electrónicos en estos auxiliares de la administración de justicia es motivo de duda, ya jamás podrán dar la misma fe que el papel, descansando la autenticidad de los documentos en un oscuro programa diseñado por alguien ajeno al control moral y funcionario. Que yo sepa, la firma electrónica avanzada es una cuestión suficientemente común como para que Ugarte la desconozca, y no sólo eso, sino que una cuestión suficientemente segura como para que la autenticidad de los documentos no quede entregada al mero arbitrio de un técnico o ingeniero. La eliminación de libros imposibles de dar información, la accesibilidad de los datos para terceros, la facilidad para solicitar la información requerida y la fidelidad provista por el sello electrónico (además de las penas por su adulteración) no son datos para Ugarte. Eso sin contar que se ha omitido la modificación urgente a la situación de los archiveros judiciales, cuyo trabajo ha sido cuestionado y aun sancionado, como el caso de la funcionaria de Santiago.

Se ha señalado que la Corte Suprema podría tener la facultad que tiene la Corte norteamericana, en el sentido de poder seleccionar las causas que revisa. Si bien comparto que la casación cumple una función de orden en el sistema jurídico continental y que permite la aplicación de la ley en forma pareja, me parece que la crítica de Ugarte es hasta un poco destemplada con relación al punto. Primero, porque la cuantía de la materia en la casación civil no es un aspecto relevante -y si lo fuese, implicaría que las cuestiones de cuantía indeterminada se siguiesen viendo- y segundo, porque es apenas una sala de la Corte la que ve las causas civiles. La reforma propuesta al funcionamiento de la Corte Suprema es bastante más amplio que una cuestión meramente civil, y que probablemente se mejore con la introducción de cuestiones tan sustanciales como tribunales contencioso-administrativos.

No se trata de que la reforma la hagan teóricos sin experiencia. Pero dejar a veteranos de tribunales a hacer una reforma procesal -que es absolutamente necesaria- es como decirle al Tribunal Constitucional que regule sus competencias.

(1) El asunto llega a niveles más absurdos. Hoy por hoy, un arrendatario que incumple su contrato puede esperar tranquilamente más de un año a que se le pueda realizar la notificación de la demanda, y en la tramitación de la causa demorarse otros seis meses más, perjuicios que por lo general terminan por no pagarse al demandante.

Análisis de la propuesta de Libertad y Desarrollo sobre reforma tributaria

Partamos por el principio: no porque lo diga Libertad y Desarrollo es per se malo. Hay que analizarlo detenidamente como todas las propuestas de reforma tributaria y entender cuál es el trasfondo propuesto, cuáles son sus alcances y orientaciones y principalmente, qué se sigue de la aplicación de su modelo. Por otra parte, y si bien LyD tiene entre sus filas a gente con mucha llegada al actual gobierno, no hay que entenderlo tampoco como una propuesta más seria o completa que, por ejemplo, la que harían los estudiantes, Marco Enríquez-Ominami o cualquier hijo de vecino. La cuestión sobre la carga tributaria implica una discusión política profunda respecto de los méritos y defectos de la misma y una toma de posturas que debiese verse reflejada en el voto, no una cuestión meramente técnica que debe ser tratada por especialistas.

Luego de la advertencia preliminar, cabe abocarse a la propuesta misma. Libertad y Desarrollo estima necesaria una reforma tributaria que tenga como objetivo el crecimiento económico, cuyo efecto multiplicador generaría una mejoría en los índices de empleo lo que a su vez redunda en una mejor distribución del ingreso, atendido que los ingresos autónomos de los sectores más desposeídos son bajos producto de la baja participación familiar en el mercado laboral. Explicado en términos sencillos, se busca que ambos padres trabajen ya que ello implica aumentar el nivel de ingreso y con ello las rentas per cápita, lo que reduce la brecha de ingreso familiar existente hoy en Chile, lo que estaría en la línea de los datos empíricos disponibles. Por ende, concluye la propuesta, una reforma tributaria que perjudique la inversión y generación de empleo termina aumentando la desigualdad.

En esta línea, la propuesta implica una rebaja sustancial en los impuestos a las empresas, mediante la diferenciación de la tasa aplicable a las utilidades en dos sentidos: una por concepto de utilidades retenidas versus utilidades retiradas, y otra en tramos, lo que arroja como resultado que sólo las grandes empresas tributarían por utilidades retenidas y se mantendría la tasa de 17% únicamente respecto de las rentas que superasen 1.000.000 UF. Por otra parte, se aumentarían las franquicias actualmente existentes para las personas mediante exenciones a favor de gastos en educación y salud, con un tope de $250.000.

Como puede observarse, la idea de LyD es principalmente una orientada a permitir la concentración de capital y la inversión, propiciando un escenario favorable para el crecimiento del empleo, y la inversión en capital humano. Aproximadamente, se pierden 681 millones de dólares de recaudación, los que se verían eventualmente compensados a futuro con mayor recaudación por concepto de crecimiento económico.

Una crítica muy obvia es que la reforma tributaria se plantea como un medio de aumentar el gasto social por parte del Estado -en mi postura personal, orientado a R&D desarrollado en Universidades y calificación del capital humano en todo ámbito- más que a permitir en forma directa el aumento de la inversión y el empleo. En esto, hay que efectuar un par de precisiones que al parecer no son evaluadas por parte de la propuesta: el aumento de la fuerza de trabajo es superior a la posibilidad de creación de empleo, incluso por aumentos en la inversión (principalmente, por causas migratorias) y que esos mismos empleos se orientan a formas de trabajo corrientes, sin que se genere incentivo alguno al desarrollo (que es algo bien distinto al mero crecimiento económico). Es decir, los puestos de trabajo seguirán siendo sin calificación alguna, por lo que si bien se genera un aumento de la renta per cápita familiar, no se genera una situación permanente de ingreso que solucione el problema de desigualdad, sin que se facilite tampoco una solución permanente en el largo plazo.

Por otra parte, la existencia de múltiples medios de elusión tributaria implicarán, ante todo, una posibilidad cierta de manipulación del sistema que fraccione utilidades y permita extender los beneficios tributarios de pequeños y medianos empresarios en forma completamente ajena al proyecto y su espíritu, pudiendo afectar gravemente la recaudación tributaria real.

Más aún, la propuesta que permite obtener beneficios tributarios por gastos en salud y educación es absurda: no beneficia en lo más mínimo a los quintiles de menores ingresos -que se hallan generalmente exentos, por cuanto el ingreso mínimo mensual para pagar impuestos supera largamente el medio millón de pesos- y sólo sirve para ingresos tributables altos, generando dos efectos no deseados: subvencionar a las capas más acomodadas, y particularmente, subvencionar en forma indirecta a establecimientos educacionales privados -con y sin fines de lucro- a través de exenciones tributarias. Esto sin contar con que los beneficios de salud, también en forma indirecta, irán a parar mayoritariamente en manos de instituciones de salud previsional privadas.

Es obvio que una propuesta de reforma tributaria debe ser de aquellas que permitan el diseño de mejores políticas públicas, sea a través del gasto público o a través del fomento a la inversión privada. Las falencias de la propuesta de LyD son principalmente que fracasan en los objetivos planteados, que genera consecuencias indeseables para un sistema tributario justo.

Pero más relevantemente, la experiencia inmediata nos señala que, contrariamente a lo que se viene sosteniendo repetidamente, las alzas de impuestos no afectan la inversión en forma directa. Sólo lo hacen en forma marginal, y puede que no influyan en forma decisiva cuando el alza es pequeña, como sucedió con el aumento transitorio de 3% que hubo en la tasa de primera categoría, y que expiró en el año tributario pasado. En este sentido, se puede mostrar que la tasa de desempleo ha bajado considerablemente en estos dos años, aun cuando la oferta de puestos de trabajo no haya aumentado significativamente como lo haría en el modelo planteado por LyD.

La defensa de un alza en los impuestos a las personas a través de un alza en el impuesto a las empresas tiene como objetivo la formación de capital humano medio para poder arribar a la formación de capital humano avanzado en el largo plazo, lo que se condice con todas las recomendaciones para poder alcanzar un desarrollo económico sustentable en el tiempo. Del mismo modo, la productividad mejora con trabajadores más calificados. La desigualdad es un problema de largo aliento y requiere de una solución concreta de fondo.