La correcta comprensión de la libertad de enseñanza

Tal vez sea hora de entender más a cabalidad el concepto de libertad de enseñanza. Esto, en razón de que parte importante del debate acerca de las propuestas de reforma educacional se refieren a este tópico, pero desde una perspectiva que poco o nada se relaciona con el real contenido de ese derecho.

Recapitulando brevemente, debe señalarse que la libertad de enseñanza aparece recién como derecho fundamental en el catálogo de derechos que realizó la Constitución del Reino de Bélgica, en 1831. Ello supuso la concesión a los grupos católicos -mayoritarios en ese país- de la posibilidad de fundar, abrir y mantener establecimientos educacionales, reconociendo además el derecho de los padres de escoger la educación para sus hijos, lo que suponía un cambio radical respecto de la política educacional unificada nac ional que se impuso a partir de la Revolución Francesa, que buscaba precisamente combatir la influencia eclesiástica en la formación de la juventud. Hoy el derecho fundamental puede leerse en el artículo 24 de la norma fundamental belga. Con todo, el establecimiento de esta libertad no estuvo exento de polémica, y hubo reportes, veinte años después, que hablaban del "desastroso estado de la educación" en ese país, debido a la proliferación de establecimientos confesionales que carecían de calidad suficiente para formar a sus alumnos.

¿Le recuerda a algo lo anterior? Si conoce la historia, debería: en Chile, la fusión liberal-conservadora que llevó al gobierno a José Joaquín Pérez y a Federico Errázuriz, impuso a un conservador católico como ministro de Instrucción Pública, Abdón Cifuentes. Este personaje defendió los ideales católicos ultramontanos de la época con vigor, estando ligado al nacimiento de la Universidad Católica y oponiéndose incluso a las leyes laicas. Parte de su legado se refiere precisamente al decreto que permitió a los colegios católicos tomar sus propios exámenes, terminando con la dependencia que tenían respecto del Instituto Nacional. El resultado fue que Balmaceda tuvo que reformar el sistema de enseñanza, veinte años después.

El que una persona pueda fundar, abrir y mantener un establecimiento educacional es ante todo un derecho fundamental; así ha sido reconocido a través de la práctica internacional que pone el acento en el reconocimiento de la diferencia y en el respeto a la pluralidad. Puede citarse a este respecto la Declaración Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural de 2001, que pone el énfasis en el reconocimiento del derecho a la educación y a la formación de calidad con respeto a la identidad cultural de la persona (artículo 5º). Sin embargo, la comprensión de la libertad de enseñanza ha ido inclinándose hacia el derecho de los padres o tutores de escoger la educación de sus hijos. Por ejemplo, así aparece en los distintos instrumentos internacionales referidos al tema: la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 26), el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (artículo 13), y, en fin, la Convención de la UNESCO contra la Discriminación en la Educación, de 1960 (artículo 5º, letras b) y c)). El sentido de permitir la apertura y continuación del establecimiento educacional se refiere en último término, a la posibilidad de los padres de elegir una educación distinta a la ofrecida por el Estado.

Si se mira el estado actual de las cosas, el problema se encuentra precisamente en que la libertad de elegir el establecimiento educacional para los padres del niño está siendo denegada en la práctica. La existencia de barreras debido a la selección de parte de los colegios y la discriminación por medios económicos vuelve absolutamente irrelevante el derecho a escoger un tipo de educación específico, que respete la identidad cultural de la persona. Este derecho no se protege permitiendo el copago, o defendiendo la discriminación en el ingreso. Se hace al revés, y de hecho, ya existe un ejemplo en el mundo. Si se lee la Constitución de Países Bajos (Holanda, para los perdidos), se encuentra que se garantiza un financiamiento idéntico a escuelas privadas y públicas, por supuesto, sin que exista un desembolso adicional de parte de los padres. Es a eso a lo que debiéramos apuntar, y si bien la reforma da un paso relevante, puesto que lo consagra a propósito de los colegios que reciben subvención estatal, no completa el paso siguiente que es abarcar a toda la educación. Defender la libertad de enseñanza es defender el derecho a elegir, no el derecho a discriminar.

Un tema olvidado: el populismo penal

Hay tópicos que debieran aparecer en una campaña presidencial o parlamentaria pero que por algún motivo no aparecen. Tal vez el ejemplo más extremo es el de la innovación; por más que se habla de que Chile no puede seguir dependiendo del cobre, no hay ningún político que haya definido un compromiso directo con el establecimiento de proyectos reales de innovación desde Chile, que otorguen ventajas comparativas al producto nacional.

Sin embargo, una materia que preocupa pero que no es portada es la de la proliferación y adelantamiento de la respuesta penal. Si bien es un fenómeno global, en Chile existe una especie de variante que más allá de responder a un derecho penal de tercera velocidad o "del enemigo", busca castigar duramente situaciones específicas, acercándose al populismo penal. Esto es un problema por varios motivos. Primero, desde una perspectiva concreta, encontramos la cantidad de presos per cápita de Chile, que es absurda bajo todo punto de vista. Segundo, porque si bien el Código Penal es una norma antigua -y hasta anquilosada- no es menos cierto que los proyectos de ley no vienen a solucionar este problema sino, por el contrario, a complicarlo aún más, mediante leyes especiales que en definitiva entorpecen la persecución criminal. Tercero, porque el aumento en el castigo de ciertos delitos puede influir en la comisión de otros de mayor penalidad, por equiparación. Por último, el aumento de penas tiene como contrapartida la renuencia de la aplicación de soluciones draconianas por parte del juez.

Ejemplos hay muchos, pero quiero concentrarme sólo en tres. El día 21 de mayo, un equipo de prensa sufrió agresiones de parte de un grupo de personas en el contexto de una manifestación. La solución obvia es la correspondiente indagatoria penal y un mayor resguardo a los equipos de prensa que cubren las marchas. Sin embargo, un grupo de parlamentarios de derecha cree que eso es insuficiente y anuncian un proyecto de ley para castigar especialmente esta clase de delitos (!). Es decir, es insuficiente el delito de daños o el de lesiones -o el agravante de tumulto- sino que además debe establecerse un delito porque son miembros de la prensa, lo que ¡ni siquiera es una categoría penalmente relevante!

Pero ello no queda allí. La famosa Ley Emilia es un ejemplo de lo peligroso que puede significar el populismo penal. Esta ley pretende castigar con una dureza inusitada la conducción en estado de ebriedad con resultado de muerte, aplicándole a ese caso, que en líneas generales es un cuasidelito (i.e. culpa), una pena superior a la que la ley le asigna al delito (i.e. dolo) de homicidio. Para explicarlo en términos sencillos: tomar un cuchillo y matar a puñaladas a alguien, sin agravantes ni atenuantes, es menos grave que un accidente de tránsito causado por el manejo irresponsable. Es cierto que efectivamente el manejo en estado de ebriedad es un tema de políticas públicas relevante y que constituye un peligro, pero parece inverosímil que ello implique agravar la pena una conducta dolosa. El proyecto de ley, en sí mismo, es totalmente deficiente, puesto que apela a una fundamentación basada en la emocionalidad de un accidente específico, sin explicar suficientemente por qué debe aplicarse esa pena tan grave; más aún, el proyecto presupone la existencia de dolo en el conductor, lo que es abiertamente contrario a los principios mínimos que existen en nuestro ordenamiento jurídico. Ni siquiera sus defensores han podido explicar estas inconsistencias; las últimas columnas a este respecto sólo han apelado nuevamente a la emoción del lector y han respondido que la apelación a los principios del derecho penal (establecidos para proteger la libertad del ciudadano) no tiene cabida en este caso (?), argumentando que la ley salvará vidas, lo que no es cierto ya que sólo castiga. Pero lo más notable de todo esto es la intervención del diputado UDI Cristián Letelier (distrito 30), que cito: "Eso significa que debemos legislar en esta materia, incluso contra la Constitución, porque no se ha impuesto un sistema procesal penal como el que la ciudadanía quiere y nosotros estamos aquí para defender a la ciudadanía y no los principios de derecho penal. Al menos, mientras yo sea diputado, lo voy a hacer así." Es decir, justifica que se pase por encima de la propia Constitución. En mis tiempos eso se llamaba insubordinación y era delito.

Lo último es la ley propuesta por este gobierno, que busca castigar con 60 días de cárcel a quien insulte gravemente a Carabineros. Para comenzar a explicar una situación de esta naturaleza conviene destacar lo siguiente: no por ser agentes de la autoridad tienen una protección especial, menos una de carácter penal. Por el contrario, su actuación debe tener normas aún más estrictas, porque representan el monopolio del poder estatal (de ahí la crítica al artículo 148 del Código Penal, por ejemplo). La actual protección de la honra, a través de los delitos de injurias y calumnias son plenamente suficientes, sin que sea necesaria una ley nueva destinada a las policías. Pero más importante es el destino que tendrá la ley: una justificación a una detención arbitraria podrá fundarse en dos testigos-funcionarios que depongan sobre supuestos insultos proferidos al personal policial. La ley no define la gravedad del insulto ni menos entrega claves para impedir que se convierta en una manga ancha para permitir toda clase de, dígase de frente, tropelías.

En fin, el problema es mucho mayor de lo que parece. Es cierto que existen nuevas formas de criminalidad que merecen sanciones (delitos contra la libre competencia, medioambientales, etc.), pero en la práctica, el establecimiento de nuevos tipos o el perfeccionamiento del sistema criminal en Chile sólo se ha enfocado en los mismos sospechosos de siempre. Y el resultado está siendo que, para variar, nuestra libertad se va como arena entre las manos.

Discusión sobre el matrimonio igualitario

Hay un viejo sketch de Monty Python sobre un partido de fútbol disputado por dos selecciones nacionales: la de Alemania y la de Grecia, ambas representadas por sus filósofos ( y las inclusiones sorpresivas de Beckenbauer y Arquímedes, respectivamente). Como es de esperarse, ninguno de los equipos toca la pelota, limitándose a pensar en el campo de juego.

Lamentablemente, en la discusión sobre el matrimonio igualitario está pasando exactamente lo mismo. Por una parte, quienes defienden el matrimonio tal como aparece hoy en el Código Civil señalan que la carga de la demostración reside en quienes piden la igualdad, mientras que éstos dicen que esa carga reside en quienes se sustentan meramente en la tradición. Es decir, cada una de las partes se excusa de argumentar pensando que es el otro el que debe demostrar que no está equivocado, a la vez que no ofrece ninguna explicación respecto de su postura.

El problema está en que en el espacio público las ideas se presentan de modo tal que quien las propone debe hacerse cargo de argumentar suficientemente por qué deben adoptarse las soluciones que propone, y no al revés. En este sentido, cada uno de los que interviene en el debate sobre el matrimonio igualitario debe razonar suficientemente acerca de su postura, y no esperar que el otro lo haga.

Ello, no obstante que las personas que defienden la concepción vigente en la ley del matrimonio se escudan en conceptos como la tradición, ya que ésta no se explica por sí misma. Que algo sea de un modo en la legislación vigente no implica que deba ser así siempre, a riesgo de positivizar la ética pública. Es decir, el discurso sobre la continuidad del matrimonio heterosexual -incluida la corriente que busca incorporarlo a la Constitución- debe ofrecer razones suficientes para ello, sin quedarse escudado la tradición ni menos, en los fines del matrimonio, particularmente el de procrear. No se nos olvide que el derecho presenta un efecto muy peculiar en torno a sí mismo, ya que las definiciones que ofrece la ley tienen una dimensión performativa: lo que designamos mediante ellas se construye en la medida que lo hacemos. Es por este motivo que hoy el matrimonio es una institución mucho más libre que hace doscientos años: las personas tienen el derecho a casarse garantizado como un derecho humano, existe el divorcio vincular, y se ha avanzado en la inclusión de la mujer con plena capacidad jurídica (más allá de la mantención de la sociedad conyugal). Si fuera exclusivamente por tradición, el matrimonio no hubiese alcanzado este grado de cambios.

Tampoco puede darse un argumento de carácter religioso en este punto. Si bien la noción de sacramento que preside la concepción del matrimonio católico es un punto a considerar, atendida la libertad de cultos, no puede decirse lo mismo ni siquiera de las restantes confesiones cristianas, que mayoritariamente entregan la regulación del matrimonio a la ley civil. El debate sobre el matrimonio igualitario no se refiere a las creencias personales de cada uno, sino a la conveniencia de regular relaciones afectivas entre personas del mismo sexo, otorgándoles a ellos los mismos derechos que a las parejas heterosexuales. Incluso en el caso de la aprobación del matrimonio igualitario, las iglesias podrán seguir excluyendo la celebración de matrimonios de personas del mismo sexo, de acuerdo a sus creencias, sin que ese acto pueda ser considerado como discriminatorio atendida, nuevamente, la protección constitucional que goza la libertad de cultos.

Sin embargo, eso no excusa de que la parte contraria deba presentar sus argumentos en torno a esta posibilidad de cambio del matrimonio. Hay razón en quienes piden que los defensores del matrimonio igualitario deban explicitar su postura sobre el concepto mismo de matrimonio; reiterando, la propuesta de un cambio en la institución debe ir aparejada de una nueva definición de la misma y no tan sólo de una petición de principios.

Sobre el último punto, en todo caso, ya existe a lo menos una noción integrada a la tradición occidental. El matrimonio dejó de ser, hace mucho tiempo, una institución social formal orientada a la consecución de fines que trascienden a los cónyuges. Hoy en día, el matrimonio se define por el concepto de unión afectiva, su vocación de permanencia en el tiempo, y la búsqueda de un proyecto de vida en común, que se expresa principalmente en el vivir juntos y auxiliarse mutuamente, guardando fidelidad y respeto mutuos. La exclusividad de la relación matrimonial, su intención de permanencia en el tiempo y el grado de intensidad de la relación afectiva orientada a un proyecto común de vida la diferencian absolutamente de las demás relaciones de la persona. La cuestión estriba entonces en que el reconocimiento de esa clase de relaciones no debe pasar por la sexualidad de las personas que lo contraen, lo que es algo distinto.

Tal como en el famoso sketch de Monty Python, es de esperar que los participantes discutan al fin sobre el fondo del asunto y echen a correr la pelota.

A propósito del proyecto de ley sobre Orden Público

La verdad es que la mayor parte de las falencias que tiene el proyecto de ley 7975-25 que actualmente está en la comisión de Seguridad Ciudadana y Drogas de la Cámara de Diputados -se vota la semana que viene, porque esta es distrital- ya han sido largamente comentadas. 

Sí me parece relevante comentar a propósito del proyecto de ley mencionado dos cosas que han sido las más chocantes a mí entender: la incapacidad de los propios "futuros afectados" de encontrar un punto relevante en la discusión del proyecto, y la polarización que existe en el debate público al respecto. 

Convengamos que la ley propuesta (lo que puede leerse hasta ahora en el mensaje y la indicación del Ejecutivo) es francamente deplorable. Pero no porque restrinja el "derecho a la protesta", que parece ser el eje de la cuestión. Es cierto que se restringe en alguna medida el derecho a la protesta, pero el fundamento -actos de violencia en el contexto de una marcha- permanece intacto. De hecho, esa violencia también afecta el derecho a la protesta y nadie la ha marcado como tal. La cuestión, por ende, apunta al conflicto político que genera una ley de esta naturaleza: la ley es mala porque políticamente expresa una concepción determinada del derecho penal como primera solución frente a un conflicto subyacente que es mucho más amplio, o tal como diría el presidente de la comisión que trata el proyecto, que la ley debe castigar el delito, sin importar los principios del derecho penal, que son "buenos para los libros". La respuesta del Estado ante un problema social desencadenado por un sistema que se propugna a sí mismo como defensor de libertades pero que defiende privilegios no puede ser castigar las formas por las cuales existe un descontento, sino eliminar las causas del mismo. 

Esto, al revés de lo que se piensa habitualmente, no es un mero problema de abogados insistentes con su propia teoría de cómo es el derecho, sino tiene que ver con la baja calidad de la discusión pública y parlamentaria en la actualidad y la baja posibilidad de generar un debate serio. La respuesta general a cualquier problema ha sido la penalización y los resultados han sido desastrosos. El ejemplo más patético de esta situación en el proyecto de ley sobre Orden Público es el añadido al artículo 261 del Código Penal: incorpora a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública y Gendarmería en los delitos cometidos contra autoridades públicas en el ejercicio de su cargo, lo que consistentemente significaría ¡que los atentados anteriores no eran delito! Basta leer el numeral segundo para entender que la palabra "agentes" que utiliza la ley penal incluye expresamente a las policías y gendarmes cuando ellos están ejerciendo las funciones que la ley les exige, inclusive las órdenes emanadas de un superior (con la debida obediencia reflexiva, eso sí) ¡Pero nadie ha apuntado a la irracionalidad manifiesta del proyecto! 

Otra cuestión relevante -y que nadie la ha puesto de relieve- es que los delitos propuestos, más allá de las cuestiones obvias (como que nadie puede ser responsable penalmente por los delitos de otro, como sugiere el proyecto, y que nadie puede ser castigado dos veces por el mismo delito) son exactamente idénticos al artículo 6º de la Ley de Seguridad del Estado. La invocación de la LSE generalmente significa un problema político puesto que se reconoce implícitamente que el Estado ha perdido legitimidad pero más importantemente, que ha perdido el control de la situación. El proyecto de ley salva eso y lo convierte en derecho común, no excepcional como lo es ahora.

Si nos enfocamos en la materia, la oposición al proyecto de ley sobre Orden Público debiese ir dada por la regulación incompetente de la libertad de reunión en el derecho chileno, a la par que se propone una nueva ley que regule la materia (en concordancia con los tratados internacionales suscritos por Chile) y además porque efectivamente se respeten las reglas del juego, aplicando las sanciones correspondientes a quienes ocasionen el vandalismo (que es el real problema, no las tomas ni los cortes de calles, que en el texto de la ley parecen ser tan vandálicos como saquear un local comercial). Y eso que no estamos considerando que estas leyes, en vez de silenciar los problemas, los magnifican, como sucedió en el Quebec cuando se aprobó una ley similar ante las protestas estudiantiles. 

La segunda cuestión viene dada por la polaridad que genera el debate. Cualquiera que se opone al debatido proyecto de ley es un "encapuchado" (lo que significa eso, todavía no lo tengo claro: ¿es cubrirse la cabeza? ¿usar bufanda es ir encapuchado? ¿y si protesta una musulmana, está encapuchada?), mientras que los otros apuntan a los derechos humanos encubriendo el problema que genera la presentación del mensaje presidencial.

Yo me quedo con la idea de que el proyecto es innecesario porque nuestro Código Penal -vetusto y amargo- ya tiene los medios para combatir los males que se generan con el alza en las protestas. Falta tal vez mejor entrenamiento a Carabineros para que la violencia se disipe, pero por sobre todo, mejor educación. Incluida mejor educación para quienes redactan barbaridades como el proyecto sobre Orden Público.

La educación y los bienes de consumo

Un poco emulando a Hércules Poirot en Asesinato en el Expreso de Oriente, me gustaría proponer dos formas de entender los dichos del presidente, cuando señala que la educación es un bien de consumo:

El primer modo de entenderlo es como un simple desliz, propiciado por la falta de preparación del discurso o el afán permanente de figurar. Es obvio que el presidente -que tiene posgrados en economía- entiende que un bien de consumo es aquel que no produce otros bienes y servicios y que la educación sí los produce, por cuanto su objeto no es simplemente aumentar las remuneraciones del educando, sino por el contrario, contribuir al desarrollo moral y material de la nación toda, la que se beneficia de contar con ciudadanos ilustrados que puedan intervenir en sus asuntos, o en palabras de Camilo Henríquez dedicadas al primer colegio público del país, "ciudadanos que la defiendan, la dirijan, la hagan florecer y le den honor". Esta noción es absolutamente incompatible con la de una educación en la que cada educando es un compartimiento estanco en la que es el único beneficiado por ella, haciéndola un bien privado y del cual nadie puede aprovecharse más que éste. En este modo de entenderlo, la frase del presidente viene a ser otro "piñericosas" al que nos tiene acostumbrado, es disculpable si pide perdón públicamente por confundir los términos.

El segundo modo de entenderlo es que el presidente cometió un error inaceptable. Tanto si confundió los términos -la educación produce otros bienes y servicios- como si efectivamente quiso decir que la educación es un bien de consumo. Si confundió los términos, quiere decir que para el gobierno la educación es un bien, y que es una falla de mercado que sea pública. Si no, quiere decir que el gobierno piensa efectivamente que no existe un interés público comprometido en la educación: que la educación, al ir en el interés único y exclusivo del educando, es un bien más y que no debe diferenciarse de otros mercados de bienes de consumo, excepto tal vez en alguna regulación, siempre y cuando no esté orientada a la reducción del lucro de quienes la ofrecen, puesto que desincentiva la competencia y produce efectos negativos en la competitividad del mercado. En este sentido, el Estado no puede intervenir puesto que la obtención de bienes de consumo debe quedar entregada a la iniciativa privada, provocando una desigualdad en el acceso a esos bienes el subsidio a cualquier sector de la población.

Que la educación sea un bien de mercado significa además que puede ser clasificada de acuerdo a la capacidad de pago de quien la pretende, y que esta discriminación no es absurda. La educación admitiría en este caso bienes inferiores para quienes no pueden comprar una de mayor calidad. Por ende, que la educación sea un bien de consumo significa además que no tiene como misión la reducción de la desigualdad, sino que esto se produciría como una externalidad positiva y eventual, ni mucho menos el desarrollo del país, puesto que ello se hace mediante iniciativas en otros sentidos, pero no a través de la educación, que sólo beneficia al interesado.

Tal comprensión es un error. Primero, porque la finalidad de la educación no es simplemente promover la mejora de salarios. La educación -y esto es visto del mismo modo desde la revolución francesa- constituye el modo de contribuir al progreso en el que cada ciudadano es formado para entrar en la escena pública, sea mediante el ejercicio de sus derechos políticos o mediante su propio trabajo; porque la educación constituye el mejor remedio a varios males sociales que aquejan a nuestro país; en fin, porque la educación promueve el desarrollo económico mediante profesionales y técnicos capacitados y mediante la investigación y desarrollo científicos en todo ámbito. Sostener que ello es una mera externalidad, o que es menos relevante que la relación de consumo presente en la educación, significa reducirla al nivel de una manzana: algo hecho para la sola satisfacción del consumidor.

El problema es que, tal como en la novela de Hércules Poirot, los indicios están a favor de esta tesis: las declaraciones de los ministros apuntan a la existencia de diversidad en los sistemas educativos como algo positivo para el sistema; los centros de estudios afines a la derecha plantean que la educación sólo redunda en mejoras salariales para el educando; promueven la competencia como principal motor de la calidad de la educación, sin que pueda existir intervención del Estado, ni aún en los casos más notorios. Una comprensión de este tipo no es sólo un error: promueve abierta y descaradamente la desigualdad, admite educación bajo el óptimo, subdesarrolla al país, desincentiva la existencia de cultura cívica y promueve la apatía. Ello, sin contar con la consagración del derecho a la educación como un derecho humano, lo que la abstrae completamente de ser considerada como un bien de consumo.

Prefiero entender lo primero. No quiero creer que la máxima autoridad del país promueve la ciudadanía de primera y segunda clase.