Un tema olvidado: el populismo penal

Hay tópicos que debieran aparecer en una campaña presidencial o parlamentaria pero que por algún motivo no aparecen. Tal vez el ejemplo más extremo es el de la innovación; por más que se habla de que Chile no puede seguir dependiendo del cobre, no hay ningún político que haya definido un compromiso directo con el establecimiento de proyectos reales de innovación desde Chile, que otorguen ventajas comparativas al producto nacional.

Sin embargo, una materia que preocupa pero que no es portada es la de la proliferación y adelantamiento de la respuesta penal. Si bien es un fenómeno global, en Chile existe una especie de variante que más allá de responder a un derecho penal de tercera velocidad o "del enemigo", busca castigar duramente situaciones específicas, acercándose al populismo penal. Esto es un problema por varios motivos. Primero, desde una perspectiva concreta, encontramos la cantidad de presos per cápita de Chile, que es absurda bajo todo punto de vista. Segundo, porque si bien el Código Penal es una norma antigua -y hasta anquilosada- no es menos cierto que los proyectos de ley no vienen a solucionar este problema sino, por el contrario, a complicarlo aún más, mediante leyes especiales que en definitiva entorpecen la persecución criminal. Tercero, porque el aumento en el castigo de ciertos delitos puede influir en la comisión de otros de mayor penalidad, por equiparación. Por último, el aumento de penas tiene como contrapartida la renuencia de la aplicación de soluciones draconianas por parte del juez.

Ejemplos hay muchos, pero quiero concentrarme sólo en tres. El día 21 de mayo, un equipo de prensa sufrió agresiones de parte de un grupo de personas en el contexto de una manifestación. La solución obvia es la correspondiente indagatoria penal y un mayor resguardo a los equipos de prensa que cubren las marchas. Sin embargo, un grupo de parlamentarios de derecha cree que eso es insuficiente y anuncian un proyecto de ley para castigar especialmente esta clase de delitos (!). Es decir, es insuficiente el delito de daños o el de lesiones -o el agravante de tumulto- sino que además debe establecerse un delito porque son miembros de la prensa, lo que ¡ni siquiera es una categoría penalmente relevante!

Pero ello no queda allí. La famosa Ley Emilia es un ejemplo de lo peligroso que puede significar el populismo penal. Esta ley pretende castigar con una dureza inusitada la conducción en estado de ebriedad con resultado de muerte, aplicándole a ese caso, que en líneas generales es un cuasidelito (i.e. culpa), una pena superior a la que la ley le asigna al delito (i.e. dolo) de homicidio. Para explicarlo en términos sencillos: tomar un cuchillo y matar a puñaladas a alguien, sin agravantes ni atenuantes, es menos grave que un accidente de tránsito causado por el manejo irresponsable. Es cierto que efectivamente el manejo en estado de ebriedad es un tema de políticas públicas relevante y que constituye un peligro, pero parece inverosímil que ello implique agravar la pena una conducta dolosa. El proyecto de ley, en sí mismo, es totalmente deficiente, puesto que apela a una fundamentación basada en la emocionalidad de un accidente específico, sin explicar suficientemente por qué debe aplicarse esa pena tan grave; más aún, el proyecto presupone la existencia de dolo en el conductor, lo que es abiertamente contrario a los principios mínimos que existen en nuestro ordenamiento jurídico. Ni siquiera sus defensores han podido explicar estas inconsistencias; las últimas columnas a este respecto sólo han apelado nuevamente a la emoción del lector y han respondido que la apelación a los principios del derecho penal (establecidos para proteger la libertad del ciudadano) no tiene cabida en este caso (?), argumentando que la ley salvará vidas, lo que no es cierto ya que sólo castiga. Pero lo más notable de todo esto es la intervención del diputado UDI Cristián Letelier (distrito 30), que cito: "Eso significa que debemos legislar en esta materia, incluso contra la Constitución, porque no se ha impuesto un sistema procesal penal como el que la ciudadanía quiere y nosotros estamos aquí para defender a la ciudadanía y no los principios de derecho penal. Al menos, mientras yo sea diputado, lo voy a hacer así." Es decir, justifica que se pase por encima de la propia Constitución. En mis tiempos eso se llamaba insubordinación y era delito.

Lo último es la ley propuesta por este gobierno, que busca castigar con 60 días de cárcel a quien insulte gravemente a Carabineros. Para comenzar a explicar una situación de esta naturaleza conviene destacar lo siguiente: no por ser agentes de la autoridad tienen una protección especial, menos una de carácter penal. Por el contrario, su actuación debe tener normas aún más estrictas, porque representan el monopolio del poder estatal (de ahí la crítica al artículo 148 del Código Penal, por ejemplo). La actual protección de la honra, a través de los delitos de injurias y calumnias son plenamente suficientes, sin que sea necesaria una ley nueva destinada a las policías. Pero más importante es el destino que tendrá la ley: una justificación a una detención arbitraria podrá fundarse en dos testigos-funcionarios que depongan sobre supuestos insultos proferidos al personal policial. La ley no define la gravedad del insulto ni menos entrega claves para impedir que se convierta en una manga ancha para permitir toda clase de, dígase de frente, tropelías.

En fin, el problema es mucho mayor de lo que parece. Es cierto que existen nuevas formas de criminalidad que merecen sanciones (delitos contra la libre competencia, medioambientales, etc.), pero en la práctica, el establecimiento de nuevos tipos o el perfeccionamiento del sistema criminal en Chile sólo se ha enfocado en los mismos sospechosos de siempre. Y el resultado está siendo que, para variar, nuestra libertad se va como arena entre las manos.

De nuevo con Atria

Leí la columna de Brunet acerca del planteamiento de Atria y me queda una gran duda: si entendió o no de qué se trataba el punto planteado. Primero, porque su columna no responde al problema esencial que detecta Atria, que no es otro que la falta de reconocimiento de los destinatarios de la norma en el proceso de creación de las mismas, que es la base del proceso democrático, es decir que la ley sea en definitiva el mejor reflejo de la voluntad soberana de todos. Brunet olvida fácilmente que la hipertrofia del derecho de propiedad, los enclaves autoritarios remanentes y la mala práctica constitucional (como la acusación del Congreso) erosionan la legitimidad de la Carta, aun cuando se hayan realizado reformas sobre la misma, pero que no inciden en los elementos esenciales que sí tienen un defecto de origen. Pretender decir que las reformas sucesivas le han conferido legitimidad es ceguera respecto del contenido actual de la Constitución.

Segundo, porque Brunet parece anclado en la idea de una Constitución que no representa un ejercicio de deliberación, sino uno de imposición. Al contrario de lo que él piensa, su defensa del Tribunal Constitucional es un presente griego, ya que su referencia se hace a la decisión contramayoritaria que representa y no a su defensa de la Constitución como conjunto. El Tribunal Constitucional, como función -si es que tiene una- no es la de proteger los derechos de nadie, sino por el contrario, asegurar que las reglas del juego permanezcan incólumes, lo que bajo la práctica constitucional chilena se traduce en un ejercicio groseramente conservador. A tal punto llega su incomprensión que dice que el TC es un contrapeso al ejercicio de las facultades del presidente (?) en circunstancias que tiene apenas una competencia destinada al control de los actos directos del presidente, enfocándose mayormente en el control del proceso legislativo a priori y a posteriori.

Otro punto que parece no entender es que siendo la Constitución una norma secundaria (produce otras normas), se supone que se se basa en un consenso determinado respecto de la práctica política, y no al revés, es decir, que la Constitución no dirige la forma en que se hace la política. Sujetar la política a la Constitución es un ejercicio de positivismo ético impresentable, de hecho. Por otra parte, los supercuórums fueron establecidos en Chile para ampliar el rango de rigidez de reforma en torno a materias que son de ley, y que se han constitucionalizado, lo que es más un ejercicio de vulgarismo jurídico que de constitucionalismo auténtico.

Lo que ya no sorprende es la defensa que se hace del sistema binominal. Nadie lo considera la fuente de todos los males, porque hay muchos, pero creo que queda meridianamente claro que la forma en que se termina haciendo política (dejando las decisiones importantes a un solo voto de un diputado o senador) es indeseable y fuente de inestabilidad. A pesar de ello, rogaría que quienes defienden el binominal expliquen por qué, en el marco de un sistema supuestamente mayoritario, se puedan elegir representantes que no alcanzan los umbrales de votación de otros candidatos que resultan perdedores. El binominal actúa de forma tan absurda que la competencia por el cupo se da al interior de la lista, ¡en circunstancias que ellos debería cooperar para que la gente votara por su opción política! Si ello no es un absurdo de proporciones, deberíamos considerar nuestras ideas sobre el absurdo.

En fin, Brunet, dentro de su incomprensión, finaliza con un ataque ad hominem que es impresentable en una persona que hace clases de derecho constitucional en una universidad, pretendiendo hacer una reductio ad hitlerum a la vez que trata de que lo tomen en serio. Si no entiende, por favor excúsese, pero no diga burradas.

Atria y la Constitución

La reacción destemplada frente a la entrevista dada por Fernando Atria en El Mostrador me llama profundamente la atención. Pareciera ser que el sugerente título ("el problema se arregla por las buenas o por las malas") hizo su efecto y llamó a mucha gente a leerlo, aunque parece que no a entenderlo. Me llama más todavía la atención que un candidato supuestamente moderado como Tomás Jocelyn-Holt diga que se trata de una irresponsabilidad y que el profesor Atria sería el primero en salir arrancando (aunque pensándolo bien, no extraña que Jocelyn-Holt ataque a Atria).

Creo que gran parte del revuelo pasa por no entender la idea matriz planteada por Atria. Leyendo, uno advierte inmediatamente que el punto de la Constitución para el profesor Atria pasa por ser una norma de procedimiento en la que reconozcamos lo surgido bajo su alero como producto de la discusión pública y no como un consenso forzado bajo las reglas de una "democracia" protegida. Bajo ese aspecto, el razonamiento de Atria se enfoca en tres aspectos esenciales: supermayorías, binominal y el control preventivo del TC. Eso, según Atria, no puede modificarse en forma derivativa, por lo que el requerimiento de nueva Constitución viene a ser la concreción de ese mandato. Pero Atria no se queda ahí: para él, la Constitución no resuelve por sí misma la operatividad de sus conceptos, sino que eso queda entregado a la deliberación pública a través de la ley, v. gr., puede definirse que la familia es la base de la sociedad, pero se prescinde de un concepto constitucional de familia.

Lo dicho hasta acá es perfectamente razonable. El planteamiento de una nueva Constitución bajo ese paradigma no plantea un cambio profundo de roles en la sociedad, sino por el contrario busca otorgar estabilidad al sistema político mediante legitimidad democrática. En este sentido es que Atria dice que el sistema puede cambiar por las malas, bajo presión debido a sus carencias evidentes por sobrerrepresentación (exacerbada con las designaciones). Al revés de lo muchos quieren hacer ver, el cambio constitucional no pretende romper la convivencia sino tan solo permitir una deliberación pública real, que permita elevar su nivel y conferirle legitimidad a un sistema puesto en duda. Si se está seguro de que la gente vive mejor hoy y así lo prefiere, no debiese haber una revolución copernicana, sino por el contrario, una ratificación de las reglas actuales.

Un juego perder-perder

Escribo esta entrada mientras veo la votación del Senado respecto de la acusación constitucional en contra del ministro Harald Beyer, y sinceramente creo tener sentimientos encontrados respecto de ella.

En principio, la acusación constitucional es un medio establecido en la Constitución que corresponde no a un "juicio político", como se dice habitualmente, sino a la forma de remoción de determinadas autoridades frente a causales graves referidas a cuestiones de seguridad nacional, o la infracción abierta a la Constitución y las leyes, es decir, la actuación que a sabiendas va en contra del ordenamiento jurídico. No se trata de la pérdida de confianza del Congreso en el ministro, ni de establecer sus responsabilidades frente a infracciones de carácter menor, sino por el contrario, de un procedimiento frente a situaciones de crisis.

La situación de la acusación constitucional queda mejor graficada con una que se acogió bajo el imperio de esta Constitución. El ministro Hernán Cereceda fue acusado constitucionalmente por una serie de infracciones en el ejercicio de la judicatura, de carácter grave, dentro de la que se contaba la de "notable abandono de deberes". En este caso se estaba hablando de un ministro que fue catalogado como "venal", es decir, que vendía sus fallos, y fue por esos motivos, con los votos de tres senadores de RN (Ortiz de Filippi, Pérez Walker y el propio Sebastián Piñera) que terminó por acogerse la referida acusación. Estamos hablando de alguien que abiertamente infringía la ley, y por ello se le acusó y condenó.

Sin embargo, la acusación constitucional también puede usarse como modo de desestabilizar el gobierno frente a un Congreso hostil. La destitución de Yasna Provoste no gustó a nadie precisamente porque sentó un precedente horrible: podía lograrse que un ministro que tenía la confianza del Presidente fuera sacado de su puesto únicamente sobre la base de una mayoría acomodaticia. La destitución de Beyer puede explicarse no como una "venganza política" por la anterior, sino por el hecho de que aplicando el estándar de convicción y juicio utilizado en ella, se llegaba al mismo resultado. Es decir, es lógico que se destituya a Harald Beyer, el problema está en que los argumentos para hacerlo fueron rebajados a un nivel ínfimo.

¿Y quién gana? La respuesta es que nadie: si bajan los estándares de convicción para poder acoger el medio excepcional que constituye la acusación constitucional, se invita a que hayan nuevas, permitiendo una suerte de rotativa ministerial, que tanto daño le hizo al país en su momento. Es decir, quienes aspiren a formar gobierno deberán ser extremadamente cuidadosos, ya que cualquier error menor significará la posibilidad de ser acusados constitucionalmente, y aun sin la inhabilidad hoy establecida -recalcando su carácter excepcional- se podrá sacar de en medio a un ministro, sin importar su labor al interior del gabinete.

Pero en este caso no se necesita una reforma constitucional. Sólo se necesita que se aleje el partisanismo y que reine la sensatez y la buena interpretación de la Constitución. Desde hace un tiempo eso falla.

Discusión sobre el matrimonio igualitario

Hay un viejo sketch de Monty Python sobre un partido de fútbol disputado por dos selecciones nacionales: la de Alemania y la de Grecia, ambas representadas por sus filósofos ( y las inclusiones sorpresivas de Beckenbauer y Arquímedes, respectivamente). Como es de esperarse, ninguno de los equipos toca la pelota, limitándose a pensar en el campo de juego.

Lamentablemente, en la discusión sobre el matrimonio igualitario está pasando exactamente lo mismo. Por una parte, quienes defienden el matrimonio tal como aparece hoy en el Código Civil señalan que la carga de la demostración reside en quienes piden la igualdad, mientras que éstos dicen que esa carga reside en quienes se sustentan meramente en la tradición. Es decir, cada una de las partes se excusa de argumentar pensando que es el otro el que debe demostrar que no está equivocado, a la vez que no ofrece ninguna explicación respecto de su postura.

El problema está en que en el espacio público las ideas se presentan de modo tal que quien las propone debe hacerse cargo de argumentar suficientemente por qué deben adoptarse las soluciones que propone, y no al revés. En este sentido, cada uno de los que interviene en el debate sobre el matrimonio igualitario debe razonar suficientemente acerca de su postura, y no esperar que el otro lo haga.

Ello, no obstante que las personas que defienden la concepción vigente en la ley del matrimonio se escudan en conceptos como la tradición, ya que ésta no se explica por sí misma. Que algo sea de un modo en la legislación vigente no implica que deba ser así siempre, a riesgo de positivizar la ética pública. Es decir, el discurso sobre la continuidad del matrimonio heterosexual -incluida la corriente que busca incorporarlo a la Constitución- debe ofrecer razones suficientes para ello, sin quedarse escudado la tradición ni menos, en los fines del matrimonio, particularmente el de procrear. No se nos olvide que el derecho presenta un efecto muy peculiar en torno a sí mismo, ya que las definiciones que ofrece la ley tienen una dimensión performativa: lo que designamos mediante ellas se construye en la medida que lo hacemos. Es por este motivo que hoy el matrimonio es una institución mucho más libre que hace doscientos años: las personas tienen el derecho a casarse garantizado como un derecho humano, existe el divorcio vincular, y se ha avanzado en la inclusión de la mujer con plena capacidad jurídica (más allá de la mantención de la sociedad conyugal). Si fuera exclusivamente por tradición, el matrimonio no hubiese alcanzado este grado de cambios.

Tampoco puede darse un argumento de carácter religioso en este punto. Si bien la noción de sacramento que preside la concepción del matrimonio católico es un punto a considerar, atendida la libertad de cultos, no puede decirse lo mismo ni siquiera de las restantes confesiones cristianas, que mayoritariamente entregan la regulación del matrimonio a la ley civil. El debate sobre el matrimonio igualitario no se refiere a las creencias personales de cada uno, sino a la conveniencia de regular relaciones afectivas entre personas del mismo sexo, otorgándoles a ellos los mismos derechos que a las parejas heterosexuales. Incluso en el caso de la aprobación del matrimonio igualitario, las iglesias podrán seguir excluyendo la celebración de matrimonios de personas del mismo sexo, de acuerdo a sus creencias, sin que ese acto pueda ser considerado como discriminatorio atendida, nuevamente, la protección constitucional que goza la libertad de cultos.

Sin embargo, eso no excusa de que la parte contraria deba presentar sus argumentos en torno a esta posibilidad de cambio del matrimonio. Hay razón en quienes piden que los defensores del matrimonio igualitario deban explicitar su postura sobre el concepto mismo de matrimonio; reiterando, la propuesta de un cambio en la institución debe ir aparejada de una nueva definición de la misma y no tan sólo de una petición de principios.

Sobre el último punto, en todo caso, ya existe a lo menos una noción integrada a la tradición occidental. El matrimonio dejó de ser, hace mucho tiempo, una institución social formal orientada a la consecución de fines que trascienden a los cónyuges. Hoy en día, el matrimonio se define por el concepto de unión afectiva, su vocación de permanencia en el tiempo, y la búsqueda de un proyecto de vida en común, que se expresa principalmente en el vivir juntos y auxiliarse mutuamente, guardando fidelidad y respeto mutuos. La exclusividad de la relación matrimonial, su intención de permanencia en el tiempo y el grado de intensidad de la relación afectiva orientada a un proyecto común de vida la diferencian absolutamente de las demás relaciones de la persona. La cuestión estriba entonces en que el reconocimiento de esa clase de relaciones no debe pasar por la sexualidad de las personas que lo contraen, lo que es algo distinto.

Tal como en el famoso sketch de Monty Python, es de esperar que los participantes discutan al fin sobre el fondo del asunto y echen a correr la pelota.

A propósito del proyecto de ley sobre Orden Público

La verdad es que la mayor parte de las falencias que tiene el proyecto de ley 7975-25 que actualmente está en la comisión de Seguridad Ciudadana y Drogas de la Cámara de Diputados -se vota la semana que viene, porque esta es distrital- ya han sido largamente comentadas. 

Sí me parece relevante comentar a propósito del proyecto de ley mencionado dos cosas que han sido las más chocantes a mí entender: la incapacidad de los propios "futuros afectados" de encontrar un punto relevante en la discusión del proyecto, y la polarización que existe en el debate público al respecto. 

Convengamos que la ley propuesta (lo que puede leerse hasta ahora en el mensaje y la indicación del Ejecutivo) es francamente deplorable. Pero no porque restrinja el "derecho a la protesta", que parece ser el eje de la cuestión. Es cierto que se restringe en alguna medida el derecho a la protesta, pero el fundamento -actos de violencia en el contexto de una marcha- permanece intacto. De hecho, esa violencia también afecta el derecho a la protesta y nadie la ha marcado como tal. La cuestión, por ende, apunta al conflicto político que genera una ley de esta naturaleza: la ley es mala porque políticamente expresa una concepción determinada del derecho penal como primera solución frente a un conflicto subyacente que es mucho más amplio, o tal como diría el presidente de la comisión que trata el proyecto, que la ley debe castigar el delito, sin importar los principios del derecho penal, que son "buenos para los libros". La respuesta del Estado ante un problema social desencadenado por un sistema que se propugna a sí mismo como defensor de libertades pero que defiende privilegios no puede ser castigar las formas por las cuales existe un descontento, sino eliminar las causas del mismo. 

Esto, al revés de lo que se piensa habitualmente, no es un mero problema de abogados insistentes con su propia teoría de cómo es el derecho, sino tiene que ver con la baja calidad de la discusión pública y parlamentaria en la actualidad y la baja posibilidad de generar un debate serio. La respuesta general a cualquier problema ha sido la penalización y los resultados han sido desastrosos. El ejemplo más patético de esta situación en el proyecto de ley sobre Orden Público es el añadido al artículo 261 del Código Penal: incorpora a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública y Gendarmería en los delitos cometidos contra autoridades públicas en el ejercicio de su cargo, lo que consistentemente significaría ¡que los atentados anteriores no eran delito! Basta leer el numeral segundo para entender que la palabra "agentes" que utiliza la ley penal incluye expresamente a las policías y gendarmes cuando ellos están ejerciendo las funciones que la ley les exige, inclusive las órdenes emanadas de un superior (con la debida obediencia reflexiva, eso sí) ¡Pero nadie ha apuntado a la irracionalidad manifiesta del proyecto! 

Otra cuestión relevante -y que nadie la ha puesto de relieve- es que los delitos propuestos, más allá de las cuestiones obvias (como que nadie puede ser responsable penalmente por los delitos de otro, como sugiere el proyecto, y que nadie puede ser castigado dos veces por el mismo delito) son exactamente idénticos al artículo 6º de la Ley de Seguridad del Estado. La invocación de la LSE generalmente significa un problema político puesto que se reconoce implícitamente que el Estado ha perdido legitimidad pero más importantemente, que ha perdido el control de la situación. El proyecto de ley salva eso y lo convierte en derecho común, no excepcional como lo es ahora.

Si nos enfocamos en la materia, la oposición al proyecto de ley sobre Orden Público debiese ir dada por la regulación incompetente de la libertad de reunión en el derecho chileno, a la par que se propone una nueva ley que regule la materia (en concordancia con los tratados internacionales suscritos por Chile) y además porque efectivamente se respeten las reglas del juego, aplicando las sanciones correspondientes a quienes ocasionen el vandalismo (que es el real problema, no las tomas ni los cortes de calles, que en el texto de la ley parecen ser tan vandálicos como saquear un local comercial). Y eso que no estamos considerando que estas leyes, en vez de silenciar los problemas, los magnifican, como sucedió en el Quebec cuando se aprobó una ley similar ante las protestas estudiantiles. 

La segunda cuestión viene dada por la polaridad que genera el debate. Cualquiera que se opone al debatido proyecto de ley es un "encapuchado" (lo que significa eso, todavía no lo tengo claro: ¿es cubrirse la cabeza? ¿usar bufanda es ir encapuchado? ¿y si protesta una musulmana, está encapuchada?), mientras que los otros apuntan a los derechos humanos encubriendo el problema que genera la presentación del mensaje presidencial.

Yo me quedo con la idea de que el proyecto es innecesario porque nuestro Código Penal -vetusto y amargo- ya tiene los medios para combatir los males que se generan con el alza en las protestas. Falta tal vez mejor entrenamiento a Carabineros para que la violencia se disipe, pero por sobre todo, mejor educación. Incluida mejor educación para quienes redactan barbaridades como el proyecto sobre Orden Público.

Análisis de la propuesta de Libertad y Desarrollo sobre reforma tributaria

Partamos por el principio: no porque lo diga Libertad y Desarrollo es per se malo. Hay que analizarlo detenidamente como todas las propuestas de reforma tributaria y entender cuál es el trasfondo propuesto, cuáles son sus alcances y orientaciones y principalmente, qué se sigue de la aplicación de su modelo. Por otra parte, y si bien LyD tiene entre sus filas a gente con mucha llegada al actual gobierno, no hay que entenderlo tampoco como una propuesta más seria o completa que, por ejemplo, la que harían los estudiantes, Marco Enríquez-Ominami o cualquier hijo de vecino. La cuestión sobre la carga tributaria implica una discusión política profunda respecto de los méritos y defectos de la misma y una toma de posturas que debiese verse reflejada en el voto, no una cuestión meramente técnica que debe ser tratada por especialistas.

Luego de la advertencia preliminar, cabe abocarse a la propuesta misma. Libertad y Desarrollo estima necesaria una reforma tributaria que tenga como objetivo el crecimiento económico, cuyo efecto multiplicador generaría una mejoría en los índices de empleo lo que a su vez redunda en una mejor distribución del ingreso, atendido que los ingresos autónomos de los sectores más desposeídos son bajos producto de la baja participación familiar en el mercado laboral. Explicado en términos sencillos, se busca que ambos padres trabajen ya que ello implica aumentar el nivel de ingreso y con ello las rentas per cápita, lo que reduce la brecha de ingreso familiar existente hoy en Chile, lo que estaría en la línea de los datos empíricos disponibles. Por ende, concluye la propuesta, una reforma tributaria que perjudique la inversión y generación de empleo termina aumentando la desigualdad.

En esta línea, la propuesta implica una rebaja sustancial en los impuestos a las empresas, mediante la diferenciación de la tasa aplicable a las utilidades en dos sentidos: una por concepto de utilidades retenidas versus utilidades retiradas, y otra en tramos, lo que arroja como resultado que sólo las grandes empresas tributarían por utilidades retenidas y se mantendría la tasa de 17% únicamente respecto de las rentas que superasen 1.000.000 UF. Por otra parte, se aumentarían las franquicias actualmente existentes para las personas mediante exenciones a favor de gastos en educación y salud, con un tope de $250.000.

Como puede observarse, la idea de LyD es principalmente una orientada a permitir la concentración de capital y la inversión, propiciando un escenario favorable para el crecimiento del empleo, y la inversión en capital humano. Aproximadamente, se pierden 681 millones de dólares de recaudación, los que se verían eventualmente compensados a futuro con mayor recaudación por concepto de crecimiento económico.

Una crítica muy obvia es que la reforma tributaria se plantea como un medio de aumentar el gasto social por parte del Estado -en mi postura personal, orientado a R&D desarrollado en Universidades y calificación del capital humano en todo ámbito- más que a permitir en forma directa el aumento de la inversión y el empleo. En esto, hay que efectuar un par de precisiones que al parecer no son evaluadas por parte de la propuesta: el aumento de la fuerza de trabajo es superior a la posibilidad de creación de empleo, incluso por aumentos en la inversión (principalmente, por causas migratorias) y que esos mismos empleos se orientan a formas de trabajo corrientes, sin que se genere incentivo alguno al desarrollo (que es algo bien distinto al mero crecimiento económico). Es decir, los puestos de trabajo seguirán siendo sin calificación alguna, por lo que si bien se genera un aumento de la renta per cápita familiar, no se genera una situación permanente de ingreso que solucione el problema de desigualdad, sin que se facilite tampoco una solución permanente en el largo plazo.

Por otra parte, la existencia de múltiples medios de elusión tributaria implicarán, ante todo, una posibilidad cierta de manipulación del sistema que fraccione utilidades y permita extender los beneficios tributarios de pequeños y medianos empresarios en forma completamente ajena al proyecto y su espíritu, pudiendo afectar gravemente la recaudación tributaria real.

Más aún, la propuesta que permite obtener beneficios tributarios por gastos en salud y educación es absurda: no beneficia en lo más mínimo a los quintiles de menores ingresos -que se hallan generalmente exentos, por cuanto el ingreso mínimo mensual para pagar impuestos supera largamente el medio millón de pesos- y sólo sirve para ingresos tributables altos, generando dos efectos no deseados: subvencionar a las capas más acomodadas, y particularmente, subvencionar en forma indirecta a establecimientos educacionales privados -con y sin fines de lucro- a través de exenciones tributarias. Esto sin contar con que los beneficios de salud, también en forma indirecta, irán a parar mayoritariamente en manos de instituciones de salud previsional privadas.

Es obvio que una propuesta de reforma tributaria debe ser de aquellas que permitan el diseño de mejores políticas públicas, sea a través del gasto público o a través del fomento a la inversión privada. Las falencias de la propuesta de LyD son principalmente que fracasan en los objetivos planteados, que genera consecuencias indeseables para un sistema tributario justo.

Pero más relevantemente, la experiencia inmediata nos señala que, contrariamente a lo que se viene sosteniendo repetidamente, las alzas de impuestos no afectan la inversión en forma directa. Sólo lo hacen en forma marginal, y puede que no influyan en forma decisiva cuando el alza es pequeña, como sucedió con el aumento transitorio de 3% que hubo en la tasa de primera categoría, y que expiró en el año tributario pasado. En este sentido, se puede mostrar que la tasa de desempleo ha bajado considerablemente en estos dos años, aun cuando la oferta de puestos de trabajo no haya aumentado significativamente como lo haría en el modelo planteado por LyD.

La defensa de un alza en los impuestos a las personas a través de un alza en el impuesto a las empresas tiene como objetivo la formación de capital humano medio para poder arribar a la formación de capital humano avanzado en el largo plazo, lo que se condice con todas las recomendaciones para poder alcanzar un desarrollo económico sustentable en el tiempo. Del mismo modo, la productividad mejora con trabajadores más calificados. La desigualdad es un problema de largo aliento y requiere de una solución concreta de fondo.

Responsabilidades en escuchas ilegales

De corroborarse la veracidad de la denuncia de Alejandro Navarro en contra de Rodrigo Hinzpeter, respecto de que se habría procedido a efectuar escuchas telefónicas ilegales contra el embajador de Pakistán en Chile, se presenta un escenario muy complejo en torno al cúmulo de responsabilidades que le competerían.

En primer término, está la responsabilidad política. El artículo 52 Nº 2 letra b) de la Constitución establece la posibilidad que la Cámara de Diputados levante una acusación constitucional en contra de cualquier Ministro de Estado, por haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nación, por infringir la Constitución o las leyes o haber dejado éstas sin ejecución, y por determinados delitos. Siendo riguroso, una escucha ilegal a un diplomático implica primero la afectación del honor de la Nación: falta tan gravemente a los deberes mínimos de respeto y de inviolabilidad del personal al servicio de un país extranjero, que incluso puede generar responsabilidad internacional contra Chile. Pero el asunto no se queda allí: una escucha ilegal implica desconocer el contenido de los artículos 222, 223, 224 y 225 del Código Procesal Penal, infringiéndolos en forma completa. Es decir, se han producido dos situaciones que ameritarían el establecimiento de responsabilidad política en el caso.

En segundo término, está la responsabilidad penal. El artículo 120 del Código Penal castiga al que viole la inmunidad personal o el domicilio del representante de una potencia extranjera, calidad que posee un embajador. La pena asignada es muy baja: reclusión menor en su grado mínimo (61 a 540 días), pero puede actuar como agravante la escucha ilegal, la que significaría apenas que la pena no puede imponerse en el mínimo, si es que no se considera que existan atenuantes. No deja de ser cómico que en el proyecto de ley que envió al congreso la pena mínima sea de 541 días, por cortar una calle por una manifestación (?!).

Insisto, de ser cierto, las cosas empiezan a sonar mal para quien se consideró a sí mismo como el Antonio Varas de este gobierno.

Diálogo de sordos

Leí con interés las columnas sobre la homosexualidad que publicaron Teresa Marinovic, Elizabeth Subercaseaux y últimamente, la respuesta a la columna de la última de Federico García Larraín. La discusión está pésimamente planteada, puesto que la columna de Marinovic adolece de un grave defecto lógico producto de la comprensión de la situación de enfermedad como un binomio, además de entender el debate como una cuestión abierta siempre; Subercaseaux responde en el fondo, pero sin poner el acento en los errores lógicos, sino desde una perspectiva distinta del parecer de la primera columnista; por último, García Larraín rebate a Subercaseaux con varias falacias argumentativas.

El punto sobre Marinovic es el siguiente: en cuanto a las patologías mentales, no existe una clasificación binomial (enfermo-no enfermo). Una muestra de ello es el denominado "síndrome de Asperger", personas que poseen una pauta de conducta gravemente restringida en el comportamiento social (una anomalía o disfunción, en el lenguaje de la columnista), pero que no están enfermas, o al menos reclaman no estarlo. Esto es lo que se conoce como una "condición", es decir, como una minoría relativa que se expresa en una diversidad de conducta, sin que sea una enfermedad la discordancia con la mayoría. Por lo demás, el punto sobre la enfermedad en la conducta humana requiere de una argumentación distinta a la meramente empírica, el resto es caza de brujas; así, entender la homosexualidad como una condición (tal como debe entenderse la transexualidad, que sigue en el CIE-10), no requiere de un estudio sesudo ni mucho más que la aceptación de la conducta social.

El segundo error lógico de la columna de Marinovic es entender el debate como abierto siempre: precisamente la eliminación de la homosexualidad de los manuales de diagnóstico tiene como objeto acabar con el debate, porque la conducta ya se entiende como normal a nivel social. El reconocimiento que hace la columnista a los homosexuales, en el sentido de que tienen tanto derecho como cualquier ciudadano a vivir su vida (sexual) como más les acomode, implica que no podemos cuestionarnos sobre el origen de su conducta; destacarlo como anomalía y proponerlo como enfermedad importa un paradigma de cura que es indefendible en estas circunstancias. Marinovic acusa que no hay argumentos contra lo que dice; sin embargo, el problema es que sobre el punto vale solo el consenso social, sin mucho más margen que ese, por lo que aludir a la naturaleza (como si el único objeto de la vida fuera la reproducción, olvidándose, tal vez, que una religión prohíbe a sus ministros de culto hacerlo) es erróneo y arbitrario, máxime si la homosexualidad se ha documentado fehacientemente en otras especies.

Subercaseaux, por su parte, alude a cosas relevantes, pero que no atacan realmente el problema de la columna de Marinovic. Estoy de acuerdo con su planteamiento de que en realidad el discurso de respeto mutuo (no de tolerancia) lo que hace es volver intocables las diferencias, es decir, que el carácter, la religión, y la conducta sexual personal no son materia por la cual se pueda discutir en cuanto a sus bases, ni menos problematizarlo hasta volverlo una anomalía natural. Pero eso contradice sólo parcialmente lo que dice la primera columnista. Lo relevante hubiese sido poner ese concepto en función del primer argumento y explicar de una buena vez que la discusión naturalista de la homosexualidad simplemente quedó en el pasado, por más que haya gente que siga pensando que se puede discutir de ese modo.

Y es en esto mismo que se cae García Larraín. Está bien que hay generalizaciones, que hay cosas que no están abiertas al debate (como por ejemplo, que no se puede matar a un grupo étnico en forma indiscriminada), pero no lo está cuando señala nuevamente el criterio naturalista para entender la homosexualidad. Que haya gente que siga señalando el criterio no significa que está en boga, y señalar que hay mayor prevalencia de ciertas enfermedades mentales entre los homosexuales no refuta el punto sobre la comprensión social de la homosexualidad como un rango normal de las conductas permitidas.

Y es que el problema es que no hay debate, en definitiva. Marinovic plantea algo que es imposible por haberse decidido previamente que no correspondía, Subercaseaux le responde en forma demasiado genérica, y García Larraín le responde a ésta última en forma demasiado visceral. Y no debe haber debate tampoco, ya que en este caso, la diversidad es admitida.

Acallando

La acusación de James Hamilton, una de las víctimas en el proceso contra el sacerdote Karadima en contra del ex-arzobispo de Santiago ("El Cardenal Errázuriz es un criminal"), dicha en vivo y en directo por televisión anoche, parece haber sacado hartas ronchas. Primero entre los propios panelistas del programa, luego, a quienes piensan que Errázuriz no tiene nada que ver en el problema.

Lo de Eichholz es típico en nuestra sociedad. Diga lo que quiera, pero no para que todos lo escuchen, porque el pueblo puede espantarse, como lo hizo el siervo de Ezequías contra Senaquerib (2ª de Reyes, 18:26): es algo que debemos solucionar en secreto, no dejando que nadie más se entere porque podría ser perjudicial para nosotros. Tal vez sea esa actitud, que el mismo Eichholz refrenda en la entrevista de hoy en Emol la que sea causa de la reacción en las redes sociales: se está reprendiendo la misma actitud que llevó a que recién sepamos la situación de abuso producida.

Lo de Errázuriz ha generado reacciones de otro orden. Muchos dicen que se trata de una víctima más, yo creo sin embargo que pudo y debió haber hecho mucho más de lo que realmente hizo. El tema es que las acusaciones se intentaron acallar al interior de la iglesia católica, que se les quitó valor. Lo que debió haber hecho el cardenal fue precisamente haber oído a ambas partes, y haber actuado para proteger a las víctimas, lo que no hizo. Dejar pasar el tiempo, como dijo Fernando Montes el día de hoy para tratar de exculparlo, es precisamente la clase de cosas que se reprochan en un caso como éste.

Lo que cuenta el cardenal Errázuriz, sin embargo, dista de tener las características de una mera víctima. Recibió las denuncias en 2003, archivó el caso el 2005, y en todo momento su preocupación no estuvo en la verosimilitud de lo acaecido, sino por el contrario, en la fama de Karadima. Puede que haya actuado bajo ignorancia de hecho de lo sucedido, pero creo que esta ignorancia es inexcusable: su posición era la de formarse convicción descubriendo antecedentes, no archivando el caso. No sé si eso merezca reproche penal (y en este sentido el epíteto "criminal", utilizado por la víctima) pero sí un reproche moral: no actuó debiendo hacerlo.

El punto ahora es que la iglesia católica como institución debe aceptar lo sucedido y enfrentar el tema con la humildad de quien sabe que ha cometido un error. Y uno muy grave.