Discusión sobre el matrimonio igualitario

Hay un viejo sketch de Monty Python sobre un partido de fútbol disputado por dos selecciones nacionales: la de Alemania y la de Grecia, ambas representadas por sus filósofos ( y las inclusiones sorpresivas de Beckenbauer y Arquímedes, respectivamente). Como es de esperarse, ninguno de los equipos toca la pelota, limitándose a pensar en el campo de juego.

Lamentablemente, en la discusión sobre el matrimonio igualitario está pasando exactamente lo mismo. Por una parte, quienes defienden el matrimonio tal como aparece hoy en el Código Civil señalan que la carga de la demostración reside en quienes piden la igualdad, mientras que éstos dicen que esa carga reside en quienes se sustentan meramente en la tradición. Es decir, cada una de las partes se excusa de argumentar pensando que es el otro el que debe demostrar que no está equivocado, a la vez que no ofrece ninguna explicación respecto de su postura.

El problema está en que en el espacio público las ideas se presentan de modo tal que quien las propone debe hacerse cargo de argumentar suficientemente por qué deben adoptarse las soluciones que propone, y no al revés. En este sentido, cada uno de los que interviene en el debate sobre el matrimonio igualitario debe razonar suficientemente acerca de su postura, y no esperar que el otro lo haga.

Ello, no obstante que las personas que defienden la concepción vigente en la ley del matrimonio se escudan en conceptos como la tradición, ya que ésta no se explica por sí misma. Que algo sea de un modo en la legislación vigente no implica que deba ser así siempre, a riesgo de positivizar la ética pública. Es decir, el discurso sobre la continuidad del matrimonio heterosexual -incluida la corriente que busca incorporarlo a la Constitución- debe ofrecer razones suficientes para ello, sin quedarse escudado la tradición ni menos, en los fines del matrimonio, particularmente el de procrear. No se nos olvide que el derecho presenta un efecto muy peculiar en torno a sí mismo, ya que las definiciones que ofrece la ley tienen una dimensión performativa: lo que designamos mediante ellas se construye en la medida que lo hacemos. Es por este motivo que hoy el matrimonio es una institución mucho más libre que hace doscientos años: las personas tienen el derecho a casarse garantizado como un derecho humano, existe el divorcio vincular, y se ha avanzado en la inclusión de la mujer con plena capacidad jurídica (más allá de la mantención de la sociedad conyugal). Si fuera exclusivamente por tradición, el matrimonio no hubiese alcanzado este grado de cambios.

Tampoco puede darse un argumento de carácter religioso en este punto. Si bien la noción de sacramento que preside la concepción del matrimonio católico es un punto a considerar, atendida la libertad de cultos, no puede decirse lo mismo ni siquiera de las restantes confesiones cristianas, que mayoritariamente entregan la regulación del matrimonio a la ley civil. El debate sobre el matrimonio igualitario no se refiere a las creencias personales de cada uno, sino a la conveniencia de regular relaciones afectivas entre personas del mismo sexo, otorgándoles a ellos los mismos derechos que a las parejas heterosexuales. Incluso en el caso de la aprobación del matrimonio igualitario, las iglesias podrán seguir excluyendo la celebración de matrimonios de personas del mismo sexo, de acuerdo a sus creencias, sin que ese acto pueda ser considerado como discriminatorio atendida, nuevamente, la protección constitucional que goza la libertad de cultos.

Sin embargo, eso no excusa de que la parte contraria deba presentar sus argumentos en torno a esta posibilidad de cambio del matrimonio. Hay razón en quienes piden que los defensores del matrimonio igualitario deban explicitar su postura sobre el concepto mismo de matrimonio; reiterando, la propuesta de un cambio en la institución debe ir aparejada de una nueva definición de la misma y no tan sólo de una petición de principios.

Sobre el último punto, en todo caso, ya existe a lo menos una noción integrada a la tradición occidental. El matrimonio dejó de ser, hace mucho tiempo, una institución social formal orientada a la consecución de fines que trascienden a los cónyuges. Hoy en día, el matrimonio se define por el concepto de unión afectiva, su vocación de permanencia en el tiempo, y la búsqueda de un proyecto de vida en común, que se expresa principalmente en el vivir juntos y auxiliarse mutuamente, guardando fidelidad y respeto mutuos. La exclusividad de la relación matrimonial, su intención de permanencia en el tiempo y el grado de intensidad de la relación afectiva orientada a un proyecto común de vida la diferencian absolutamente de las demás relaciones de la persona. La cuestión estriba entonces en que el reconocimiento de esa clase de relaciones no debe pasar por la sexualidad de las personas que lo contraen, lo que es algo distinto.

Tal como en el famoso sketch de Monty Python, es de esperar que los participantes discutan al fin sobre el fondo del asunto y echen a correr la pelota.

Diálogo de sordos

Leí con interés las columnas sobre la homosexualidad que publicaron Teresa Marinovic, Elizabeth Subercaseaux y últimamente, la respuesta a la columna de la última de Federico García Larraín. La discusión está pésimamente planteada, puesto que la columna de Marinovic adolece de un grave defecto lógico producto de la comprensión de la situación de enfermedad como un binomio, además de entender el debate como una cuestión abierta siempre; Subercaseaux responde en el fondo, pero sin poner el acento en los errores lógicos, sino desde una perspectiva distinta del parecer de la primera columnista; por último, García Larraín rebate a Subercaseaux con varias falacias argumentativas.

El punto sobre Marinovic es el siguiente: en cuanto a las patologías mentales, no existe una clasificación binomial (enfermo-no enfermo). Una muestra de ello es el denominado "síndrome de Asperger", personas que poseen una pauta de conducta gravemente restringida en el comportamiento social (una anomalía o disfunción, en el lenguaje de la columnista), pero que no están enfermas, o al menos reclaman no estarlo. Esto es lo que se conoce como una "condición", es decir, como una minoría relativa que se expresa en una diversidad de conducta, sin que sea una enfermedad la discordancia con la mayoría. Por lo demás, el punto sobre la enfermedad en la conducta humana requiere de una argumentación distinta a la meramente empírica, el resto es caza de brujas; así, entender la homosexualidad como una condición (tal como debe entenderse la transexualidad, que sigue en el CIE-10), no requiere de un estudio sesudo ni mucho más que la aceptación de la conducta social.

El segundo error lógico de la columna de Marinovic es entender el debate como abierto siempre: precisamente la eliminación de la homosexualidad de los manuales de diagnóstico tiene como objeto acabar con el debate, porque la conducta ya se entiende como normal a nivel social. El reconocimiento que hace la columnista a los homosexuales, en el sentido de que tienen tanto derecho como cualquier ciudadano a vivir su vida (sexual) como más les acomode, implica que no podemos cuestionarnos sobre el origen de su conducta; destacarlo como anomalía y proponerlo como enfermedad importa un paradigma de cura que es indefendible en estas circunstancias. Marinovic acusa que no hay argumentos contra lo que dice; sin embargo, el problema es que sobre el punto vale solo el consenso social, sin mucho más margen que ese, por lo que aludir a la naturaleza (como si el único objeto de la vida fuera la reproducción, olvidándose, tal vez, que una religión prohíbe a sus ministros de culto hacerlo) es erróneo y arbitrario, máxime si la homosexualidad se ha documentado fehacientemente en otras especies.

Subercaseaux, por su parte, alude a cosas relevantes, pero que no atacan realmente el problema de la columna de Marinovic. Estoy de acuerdo con su planteamiento de que en realidad el discurso de respeto mutuo (no de tolerancia) lo que hace es volver intocables las diferencias, es decir, que el carácter, la religión, y la conducta sexual personal no son materia por la cual se pueda discutir en cuanto a sus bases, ni menos problematizarlo hasta volverlo una anomalía natural. Pero eso contradice sólo parcialmente lo que dice la primera columnista. Lo relevante hubiese sido poner ese concepto en función del primer argumento y explicar de una buena vez que la discusión naturalista de la homosexualidad simplemente quedó en el pasado, por más que haya gente que siga pensando que se puede discutir de ese modo.

Y es en esto mismo que se cae García Larraín. Está bien que hay generalizaciones, que hay cosas que no están abiertas al debate (como por ejemplo, que no se puede matar a un grupo étnico en forma indiscriminada), pero no lo está cuando señala nuevamente el criterio naturalista para entender la homosexualidad. Que haya gente que siga señalando el criterio no significa que está en boga, y señalar que hay mayor prevalencia de ciertas enfermedades mentales entre los homosexuales no refuta el punto sobre la comprensión social de la homosexualidad como un rango normal de las conductas permitidas.

Y es que el problema es que no hay debate, en definitiva. Marinovic plantea algo que es imposible por haberse decidido previamente que no correspondía, Subercaseaux le responde en forma demasiado genérica, y García Larraín le responde a ésta última en forma demasiado visceral. Y no debe haber debate tampoco, ya que en este caso, la diversidad es admitida.

Fallo del TC sobre relaciones homosexuales consentidas entre un mayor de edad y un menor

Presentación del caso

Por esas casualidades de la vida, me tocó leer, en un sentido profesional, el fallo correspondiente a la inaplicabilidad del artículo 365 del Código Penal. Para los que no tengan idea alguna de qué significa eso, acá va el texto del artículo, acompañado de una pequeña explicación:

El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será penado con reclusión menor en sus grados mínimo a medio.

Para tener una idea de qué significa esto, consideremos los elementos del tipo: se trata de relaciones sexuales con penetración carnal, por lo que sólo se castiga a hombres, y más específicamente a hombres que adquieren el rol activo; el hombre en rol pasivo debe tener entre catorce y dieciocho años (menos de 14 es violación siempre, artículo 362 del Código Penal); y deben ser relaciones consentidas.

A primera vista, el tipo parece un poco desmedido: la sanción recorre penas que van desde los 61 días a los tres años de cárcel, siendo equivalente a las penas de delitos como el maltrato animal, el robo con sorpresa y la detención ilegal. Como tal, parece muy adecuada la opción de colocarlo como un caso para inaplicabilidad; parece ridículo en grado sumo que dos jóvenes, cuyas edades pueden oscilar incluso en algunos días, tengan que abstenerse, por mandato legal, de tener relaciones debido a que se le considera un delito.

Sin embargo, es esto donde falla el caso; en la práctica, se trataba de un hombre de 33 años que había tenido relaciones con un menor que recién había cumplido los 14, prácticamente. Si bien el tipo presenta muchos defectos notorios, parece ser que un caso que sería más que discutible si se presentara en una relación heterosexual (considerando a ésta como "canon social") no posee la particularidad de ser un caso muy claro respecto a dichos defectos, y en cambio, conduce al prejuicio respecto del mismo. En este sentido, y considerando además la tendencia del Tribunal Constitucional a descansar en su jurisprudencia para la solución de conflictos, el caso estuvo mal seleccionado en grado sumo.

El fallo

La argumentación ofrecida por la parte requirente es buena. Arguye primordialmente los defectos del tipo desde la perspectiva de la igualdad, la libertad o autodeterminación sexual, el derecho a la privacidad, y la limitación del núcleo de los derechos que importa un tipo de esta naturaleza, señalando que la conducta sexual culturalmente aceptable debe quedar entregada a la moral social, no permitiéndose una intromisión legal tan fuerte en un régimen democrático, que se establece una diferencia ilegítima al impedir una conducta sexual sólo a los homosexuales varones, permitiéndose en el caso de parejas heterosexuales y lesbianas, lo que la transforma en una norma persecutoria de una minoría. Añade finalmente que si bien el Tribunal Constitucional admite como límite del control el mérito de la norma (si está bien o mal redactada, etc.), ello tampoco importa un límite para determinar la constitucionalidad de la norma.

El Tribunal argumentó primero sobre la base de elucidar los elementos del tipo, ya reseñados, por lo que es inútil repetirlos. Lo que agrega es interesante, en todo caso: sobre la base de los criterios de interpretación histórico y sistemático, señala que el bien jurídico protegido por la norma es la protección de los menores de edad y su indemnidad sexual, en función del bienestar físico y psicológico de éstos.

A continuación, el TC hace la evaluación del tipo de acuerdo al principio de igualdad ante la ley, sin dejar de mencionar precisamente la diferencia de edad entre el imputado y su pareja; antes de entrar a considerar la extensión de la igualdad en este punto, realiza un razonamiento sobre la base del bien jurídico protegido, y entiende que el menor no está en plenas condiciones de entender el alcance de sus actos, debido a su estado de madurez física y social.

Además entiende que el delito es de mera actividad y que lo que existe es un juicio del legislador, que entiende que existe una posición desmedrada hacia el menor, para quien no resulta baladí un episodio de este tipo. Luego discurre sobre la base de los derechos del niño, aplicables en cuanto menores de edad, en particular de su posición de inexperiencia, indefensión, vulnerabilidad y falta de madurez, consagrados en la doctrina y la experiencia comparada. Por ello, señala que, como se trata de la protección del menor, no hay una vulneración del derecho a la igualdad, puesto que se está haciendo valer un principio superior. La objeción respecto del lesbianismo es meramente biológica, puesto que son incapaces de realizar acceso carnal.

El TC se refiere a continuación a la vulneración a la privacidad, la cual desestima basado nuevamente en la consideración de la protección del menor como un bien superior.

Por último, por argumento histórico, señala que la libertad personal contemplada en el numeral 7º del artículo 19 de la Constitución es la libertad de movimientos, aun cuando el libre desarrollo de la personalidad debe entenderse subsumido en el respeto a la dignidad humana del artículo 1º, con la limitante de que debe entenderse armonizado con el respeto a la dignidad del otro, lo que choca con la injerencia en el desarrollo del menor en el caso del artículo 365.

Prevenciones y disidencias

La prevención es un voto concurrente: comparte la decisión del fallo, pero por otras razones; la disidencia, un voto en contra. Ambas deben estar fundamentadas.

El ministro Navarro hizo una prevención y concluyó, que la norma era constitucional, pero que no procedía el examen, por tratarse de un juicio de mérito de la norma, y tener carácter hipotético. Por último, señaló que el artículo 19 Nº 7 sí poseía el derecho al libre desarrollo de la personalidad, en base al argumento histórico.

Los disidentes fueron Viera-Gallo, Carmona y Vodanovic. La discrepancia tiene que ver con el fondo del asunto: el bien jurídico no es la indemnidad del menor ni la protección de éste; prueba de ello es la impunidad de las relaciones entre heterosexuales menores, o cuando la función activa de la relación heterosexual la desarrolla el menor, o en el caso del lesbianismo. Más aún, la diferencia establecida en el artículo 4º de la Ley 20.084 despenaliza este mismo delito si hay una diferencia máxima de dos años en la pareja. Lo que sucede es que hay una solución de continuidad donde subsiste la penalidad en situaciones discriminatorias, basadas únicamente en la orientación sexual de quienes realizan la conducta, afectando la libertad para desarrollar un plan de vida y la intimidad, ya que la sexualidad es una manifestación de ésta.

El argumento de mayoría descansa sobre la base de un presupuesto equivocado, ya que la protección se efectúa sobre personas ya capaces de desenvolverse adecuadamente respecto de su sexualidad; de todos modos, someterlos a un proceso penal, aun cuando no sean imputados parece ser más pernicioso que la permisión de la conducta prohibida. El libre desarrollo de la personalidad está contemplado en la Constitución, no siendo necesario acudir a una interpretación originalista. El artículo 19 Nº 7 debe entenderse en un sentido amplio y no restrictivo.

Crítica del fallo

El punto del TC sobre la igualdad merece muchos reparos. Sucede que el menor de 18 y mayor de 14 tiene la suficiente madurez, por ejemplo, para comprender la consecuencias de un acto delictivo, pero no para entender su propia sexualidad. Entonces, por un lado lo protegemos de sí mismo, pero lo dejamos vulnerable contra el Estado para que éste lo intente resocializar forzadamente. Trasunta además, la consideración de la relación homosexual como desviada, utilizando expresiones como "riesgo de corrupción" para justificar el tipo, e imputando al hechor el uso del menor como un medio para la satisfacción de sus impulsos carnales. Por último, está mal hecho el recurso a las convenciones internacionales sobre protección de los niños, puesto que las citas aparecen como tangenciales respecto del punto. Por lo demás, si fuera tal, no debería haberse eximido de cumplimiento a los menores de edad respecto de este artículo (art. 4 de la Ley 20084), cuestión que está por completo ausente del voto de mayoría.

Por último, la opción reduccionista respecto de la relación sexual muestra lo que podemos denominar una estrechez de criterio. La relación sexual no sólo se compone de penetración. Ni siquiera en el ámbito del derecho: la pena de los abusos sexuales obedece precisamente a que afectan el mismo bien jurídico que la violación.

Este fallo del TC sólo puede ser catalogado como un mal fallo. La argumentación del voto de mayoría disfraza, en gran medida, sus intenciones; el lenguaje utilizado dista de ser imparcial, obtiene conclusiones forzadas a partir de principios aplicables, y no se atiene, incluso, a las conclusiones de sus propios razonamientos. Ojalá que haya algún cambio legal a este respecto, ojalá adoptando la regla propuesta en su momento sobre consentimiento de las relaciones homosexuales (cuatro años de diferencia.)