De nuevo con Atria

Leí la columna de Brunet acerca del planteamiento de Atria y me queda una gran duda: si entendió o no de qué se trataba el punto planteado. Primero, porque su columna no responde al problema esencial que detecta Atria, que no es otro que la falta de reconocimiento de los destinatarios de la norma en el proceso de creación de las mismas, que es la base del proceso democrático, es decir que la ley sea en definitiva el mejor reflejo de la voluntad soberana de todos. Brunet olvida fácilmente que la hipertrofia del derecho de propiedad, los enclaves autoritarios remanentes y la mala práctica constitucional (como la acusación del Congreso) erosionan la legitimidad de la Carta, aun cuando se hayan realizado reformas sobre la misma, pero que no inciden en los elementos esenciales que sí tienen un defecto de origen. Pretender decir que las reformas sucesivas le han conferido legitimidad es ceguera respecto del contenido actual de la Constitución.

Segundo, porque Brunet parece anclado en la idea de una Constitución que no representa un ejercicio de deliberación, sino uno de imposición. Al contrario de lo que él piensa, su defensa del Tribunal Constitucional es un presente griego, ya que su referencia se hace a la decisión contramayoritaria que representa y no a su defensa de la Constitución como conjunto. El Tribunal Constitucional, como función -si es que tiene una- no es la de proteger los derechos de nadie, sino por el contrario, asegurar que las reglas del juego permanezcan incólumes, lo que bajo la práctica constitucional chilena se traduce en un ejercicio groseramente conservador. A tal punto llega su incomprensión que dice que el TC es un contrapeso al ejercicio de las facultades del presidente (?) en circunstancias que tiene apenas una competencia destinada al control de los actos directos del presidente, enfocándose mayormente en el control del proceso legislativo a priori y a posteriori.

Otro punto que parece no entender es que siendo la Constitución una norma secundaria (produce otras normas), se supone que se se basa en un consenso determinado respecto de la práctica política, y no al revés, es decir, que la Constitución no dirige la forma en que se hace la política. Sujetar la política a la Constitución es un ejercicio de positivismo ético impresentable, de hecho. Por otra parte, los supercuórums fueron establecidos en Chile para ampliar el rango de rigidez de reforma en torno a materias que son de ley, y que se han constitucionalizado, lo que es más un ejercicio de vulgarismo jurídico que de constitucionalismo auténtico.

Lo que ya no sorprende es la defensa que se hace del sistema binominal. Nadie lo considera la fuente de todos los males, porque hay muchos, pero creo que queda meridianamente claro que la forma en que se termina haciendo política (dejando las decisiones importantes a un solo voto de un diputado o senador) es indeseable y fuente de inestabilidad. A pesar de ello, rogaría que quienes defienden el binominal expliquen por qué, en el marco de un sistema supuestamente mayoritario, se puedan elegir representantes que no alcanzan los umbrales de votación de otros candidatos que resultan perdedores. El binominal actúa de forma tan absurda que la competencia por el cupo se da al interior de la lista, ¡en circunstancias que ellos debería cooperar para que la gente votara por su opción política! Si ello no es un absurdo de proporciones, deberíamos considerar nuestras ideas sobre el absurdo.

En fin, Brunet, dentro de su incomprensión, finaliza con un ataque ad hominem que es impresentable en una persona que hace clases de derecho constitucional en una universidad, pretendiendo hacer una reductio ad hitlerum a la vez que trata de que lo tomen en serio. Si no entiende, por favor excúsese, pero no diga burradas.

Atria y la Constitución

La reacción destemplada frente a la entrevista dada por Fernando Atria en El Mostrador me llama profundamente la atención. Pareciera ser que el sugerente título ("el problema se arregla por las buenas o por las malas") hizo su efecto y llamó a mucha gente a leerlo, aunque parece que no a entenderlo. Me llama más todavía la atención que un candidato supuestamente moderado como Tomás Jocelyn-Holt diga que se trata de una irresponsabilidad y que el profesor Atria sería el primero en salir arrancando (aunque pensándolo bien, no extraña que Jocelyn-Holt ataque a Atria).

Creo que gran parte del revuelo pasa por no entender la idea matriz planteada por Atria. Leyendo, uno advierte inmediatamente que el punto de la Constitución para el profesor Atria pasa por ser una norma de procedimiento en la que reconozcamos lo surgido bajo su alero como producto de la discusión pública y no como un consenso forzado bajo las reglas de una "democracia" protegida. Bajo ese aspecto, el razonamiento de Atria se enfoca en tres aspectos esenciales: supermayorías, binominal y el control preventivo del TC. Eso, según Atria, no puede modificarse en forma derivativa, por lo que el requerimiento de nueva Constitución viene a ser la concreción de ese mandato. Pero Atria no se queda ahí: para él, la Constitución no resuelve por sí misma la operatividad de sus conceptos, sino que eso queda entregado a la deliberación pública a través de la ley, v. gr., puede definirse que la familia es la base de la sociedad, pero se prescinde de un concepto constitucional de familia.

Lo dicho hasta acá es perfectamente razonable. El planteamiento de una nueva Constitución bajo ese paradigma no plantea un cambio profundo de roles en la sociedad, sino por el contrario busca otorgar estabilidad al sistema político mediante legitimidad democrática. En este sentido es que Atria dice que el sistema puede cambiar por las malas, bajo presión debido a sus carencias evidentes por sobrerrepresentación (exacerbada con las designaciones). Al revés de lo muchos quieren hacer ver, el cambio constitucional no pretende romper la convivencia sino tan solo permitir una deliberación pública real, que permita elevar su nivel y conferirle legitimidad a un sistema puesto en duda. Si se está seguro de que la gente vive mejor hoy y así lo prefiere, no debiese haber una revolución copernicana, sino por el contrario, una ratificación de las reglas actuales.

Un juego perder-perder

Escribo esta entrada mientras veo la votación del Senado respecto de la acusación constitucional en contra del ministro Harald Beyer, y sinceramente creo tener sentimientos encontrados respecto de ella.

En principio, la acusación constitucional es un medio establecido en la Constitución que corresponde no a un "juicio político", como se dice habitualmente, sino a la forma de remoción de determinadas autoridades frente a causales graves referidas a cuestiones de seguridad nacional, o la infracción abierta a la Constitución y las leyes, es decir, la actuación que a sabiendas va en contra del ordenamiento jurídico. No se trata de la pérdida de confianza del Congreso en el ministro, ni de establecer sus responsabilidades frente a infracciones de carácter menor, sino por el contrario, de un procedimiento frente a situaciones de crisis.

La situación de la acusación constitucional queda mejor graficada con una que se acogió bajo el imperio de esta Constitución. El ministro Hernán Cereceda fue acusado constitucionalmente por una serie de infracciones en el ejercicio de la judicatura, de carácter grave, dentro de la que se contaba la de "notable abandono de deberes". En este caso se estaba hablando de un ministro que fue catalogado como "venal", es decir, que vendía sus fallos, y fue por esos motivos, con los votos de tres senadores de RN (Ortiz de Filippi, Pérez Walker y el propio Sebastián Piñera) que terminó por acogerse la referida acusación. Estamos hablando de alguien que abiertamente infringía la ley, y por ello se le acusó y condenó.

Sin embargo, la acusación constitucional también puede usarse como modo de desestabilizar el gobierno frente a un Congreso hostil. La destitución de Yasna Provoste no gustó a nadie precisamente porque sentó un precedente horrible: podía lograrse que un ministro que tenía la confianza del Presidente fuera sacado de su puesto únicamente sobre la base de una mayoría acomodaticia. La destitución de Beyer puede explicarse no como una "venganza política" por la anterior, sino por el hecho de que aplicando el estándar de convicción y juicio utilizado en ella, se llegaba al mismo resultado. Es decir, es lógico que se destituya a Harald Beyer, el problema está en que los argumentos para hacerlo fueron rebajados a un nivel ínfimo.

¿Y quién gana? La respuesta es que nadie: si bajan los estándares de convicción para poder acoger el medio excepcional que constituye la acusación constitucional, se invita a que hayan nuevas, permitiendo una suerte de rotativa ministerial, que tanto daño le hizo al país en su momento. Es decir, quienes aspiren a formar gobierno deberán ser extremadamente cuidadosos, ya que cualquier error menor significará la posibilidad de ser acusados constitucionalmente, y aun sin la inhabilidad hoy establecida -recalcando su carácter excepcional- se podrá sacar de en medio a un ministro, sin importar su labor al interior del gabinete.

Pero en este caso no se necesita una reforma constitucional. Sólo se necesita que se aleje el partisanismo y que reine la sensatez y la buena interpretación de la Constitución. Desde hace un tiempo eso falla.