El umbral del desarrollo

Nuestra generación, auspiciada por los vientos favorables que soplan en la parte económica, ha escuchado incansablemente que Chile se encamina al desarrollo. Que el año 2000, que para el bicentenario, que para el 2030... siempre la fecha parece alejarse más y más. Las causas son variadas: no se creyó que podría haber una crisis proveniente de los países asiáticos y hubo que recuperarse; o la crisis vino desde los Estados Unidos y no se le supo hacer frente; o vino un desastre natural y los esfuerzos del gobierno se orientaron a solucionar la catástrofe; la lista podría seguir por el largo de esta columna. El punto sigue siendo el mismo: Chile se estanca en los países de ingresos medios-altos desde la mirada estrecha del PIB per cápita, por más que hayamos sido admitidos dentro de la OCDE (los países ricos, se supone).

Las respuestas a este estancamiento ya se han perpetuado desde un lado y de otro. Unos señalan que es la falta de dinamismo de la economía; alegan que se les ponen trabas al emprendimiento, que se demoniza el lucro, que debe haber más libertad personal y menos Estado. Los otros señalan que se debe corregir la desigualdad rampante en el país, y "corregir el modelo", apuntando a las protestas públicas que se sucedieron durante el pasado lustro, y apuntan a la educación como motor de ese cambio.

La pregunta que nos queda a nosotros, los más jóvenes, es si el problema del desarrollo puede solucionarse por referencia a una ideología -neoliberalismo económico y ultracapitalismo- o por el pragmatismo de suponer que una educación de calidad puede corregir los abusos del sistema. Y esa pregunta se pone más de relieve cuando sabemos que ciertos grupos económicos habrían intentado, derechamente, defraudar al Estado con el objeto de reducirse los impuestos, utilizando incluso el financiamiento de campañas políticas con esa finalidad. Más todavía si consideramos que, en gran parte, la estructura productiva del país está concentrada.

Y es que lo que nadie ha considerado es que Chile, desde un tiempo a esta parte, sólo exhibe números negativos. Las exportaciones de cobre crecieron al punto en que un porcentaje no despreciable del PIB depende de ellas; nuestra diversidad de exportaciones cayó, concentrándonos en bienes que no son de primera necesidad y que carecen de un valor agregado suficiente para permitir el crecimiento económico durable; la competitividad de nuestra economía decae y decae, producto de malas políticas educacionales que nos tienen como uno de los peores (104º del mundo!) países en torno al conocimiento matemático y científico; existe más de un 70% de personas con escolarización suficiente, pero con analfabetismo funcional; y en general, el sistema instaurado en Chile se conforma con entregar mínimos: sueldos, salud, pensiones -y todavía celebra cuando "baja" la estadística de pobreza.

¿Será que el problema está en que los grupos económicos pretenden perpetuarse sobre la base de mantener la estructura productiva primaria que existe, y están dispuestos a torcer las leyes y beneficiarse ellos y tan sólo ellos de las normas? No estamos haciendo nada por corregir las deficiencias que nos mantienen en el umbral del desarrollo.

La correcta comprensión de la libertad de enseñanza

Tal vez sea hora de entender más a cabalidad el concepto de libertad de enseñanza. Esto, en razón de que parte importante del debate acerca de las propuestas de reforma educacional se refieren a este tópico, pero desde una perspectiva que poco o nada se relaciona con el real contenido de ese derecho.

Recapitulando brevemente, debe señalarse que la libertad de enseñanza aparece recién como derecho fundamental en el catálogo de derechos que realizó la Constitución del Reino de Bélgica, en 1831. Ello supuso la concesión a los grupos católicos -mayoritarios en ese país- de la posibilidad de fundar, abrir y mantener establecimientos educacionales, reconociendo además el derecho de los padres de escoger la educación para sus hijos, lo que suponía un cambio radical respecto de la política educacional unificada nac ional que se impuso a partir de la Revolución Francesa, que buscaba precisamente combatir la influencia eclesiástica en la formación de la juventud. Hoy el derecho fundamental puede leerse en el artículo 24 de la norma fundamental belga. Con todo, el establecimiento de esta libertad no estuvo exento de polémica, y hubo reportes, veinte años después, que hablaban del "desastroso estado de la educación" en ese país, debido a la proliferación de establecimientos confesionales que carecían de calidad suficiente para formar a sus alumnos.

¿Le recuerda a algo lo anterior? Si conoce la historia, debería: en Chile, la fusión liberal-conservadora que llevó al gobierno a José Joaquín Pérez y a Federico Errázuriz, impuso a un conservador católico como ministro de Instrucción Pública, Abdón Cifuentes. Este personaje defendió los ideales católicos ultramontanos de la época con vigor, estando ligado al nacimiento de la Universidad Católica y oponiéndose incluso a las leyes laicas. Parte de su legado se refiere precisamente al decreto que permitió a los colegios católicos tomar sus propios exámenes, terminando con la dependencia que tenían respecto del Instituto Nacional. El resultado fue que Balmaceda tuvo que reformar el sistema de enseñanza, veinte años después.

El que una persona pueda fundar, abrir y mantener un establecimiento educacional es ante todo un derecho fundamental; así ha sido reconocido a través de la práctica internacional que pone el acento en el reconocimiento de la diferencia y en el respeto a la pluralidad. Puede citarse a este respecto la Declaración Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural de 2001, que pone el énfasis en el reconocimiento del derecho a la educación y a la formación de calidad con respeto a la identidad cultural de la persona (artículo 5º). Sin embargo, la comprensión de la libertad de enseñanza ha ido inclinándose hacia el derecho de los padres o tutores de escoger la educación de sus hijos. Por ejemplo, así aparece en los distintos instrumentos internacionales referidos al tema: la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 26), el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (artículo 13), y, en fin, la Convención de la UNESCO contra la Discriminación en la Educación, de 1960 (artículo 5º, letras b) y c)). El sentido de permitir la apertura y continuación del establecimiento educacional se refiere en último término, a la posibilidad de los padres de elegir una educación distinta a la ofrecida por el Estado.

Si se mira el estado actual de las cosas, el problema se encuentra precisamente en que la libertad de elegir el establecimiento educacional para los padres del niño está siendo denegada en la práctica. La existencia de barreras debido a la selección de parte de los colegios y la discriminación por medios económicos vuelve absolutamente irrelevante el derecho a escoger un tipo de educación específico, que respete la identidad cultural de la persona. Este derecho no se protege permitiendo el copago, o defendiendo la discriminación en el ingreso. Se hace al revés, y de hecho, ya existe un ejemplo en el mundo. Si se lee la Constitución de Países Bajos (Holanda, para los perdidos), se encuentra que se garantiza un financiamiento idéntico a escuelas privadas y públicas, por supuesto, sin que exista un desembolso adicional de parte de los padres. Es a eso a lo que debiéramos apuntar, y si bien la reforma da un paso relevante, puesto que lo consagra a propósito de los colegios que reciben subvención estatal, no completa el paso siguiente que es abarcar a toda la educación. Defender la libertad de enseñanza es defender el derecho a elegir, no el derecho a discriminar.

Un concepto económico

Cerca de mi casa se coloca una feria, los días domingo. Antes iba a la del sábado; pero como queda sustancialmente más lejos y además he tomado el hábito de descansar algo del cansancio de la semana esa mañana, no he vuelto a ir allá. Sin embargo, he notado que el tamaño de mis verduras ha ido decreciendo paulatinamente y que son de peor calidad, como también que el gasto que realizo todas las semanas es mayor. Más preocupante, he notado que los precios de las verduras no varían sustancialmente entre puesto y puesto (habida cuenta de la diferencia de calidad al interior de la misma feria): si una lechuga costina escuálida cuesta 800 pesos (!) en un puesto, en el que sigue, donde la lechuga está lozana, cuesta 1200, lo mismo que en el puesto de más allá, donde también se ve fresca.

¿Cómo explicar que con una diferencia de un día y unas pocas centenas de metros baje la calidad de la fruta y la verdura y además suban los precios? Adoptando la postura de un “purista” del libre mercado, a primera vista se llegaría a la conclusión de que la oferta entre los dos competidores (el del día sábado y el del día domingo) significa un ahorro comparativo mayor, y que el comprador debiera elegir aquella alternativa que le represente un costo menor, es decir, debería desechar mi descanso e ir a la feria del día sábado. Sin embargo, esa elección significa por sí misma un costo: el denominado “costo de oportunidad”, es decir, que mi descanso posee un valor en sí mismo y que es ese costo el que me lleva a comprar fruta y verdura de peor calidad y de mayor valor; la competencia estaría entre ferias, no entre puestos. Ahora bien, considerando ese costo de oportunidad, tampoco sigue siendo una buena opción la feria del domingo. El problema, es que bajo ese supuesto racional, la feria del día sábado se llenaría, lo que no sucede, y la del domingo tendría mucho menos público, lo que tampoco sucede. Los clientes de la feria no es que elijan la comodidad o le asignen un valor; simplemente dependen de otros factores no susceptibles de valoración directa (distancia, tiempo, cansancio) para efectuar su decisión, lo que termina significando que están cautivos de ese mercado en específico.

¿Qué anda mal entonces? Un convencido libertario diría que el problema son los permisos municipales. Para instalarse en una feria libre, el propietario del puesto debe pagar los permisos respectivos, por lo que, liberándolo de esa carga, se permite que cualquier persona pueda instalarse a vender frutas y verduras, obteniendo mayor competencia y por ende un menor costo para el usuario (y de paso, bajando los costos al usuario). Los permisos serían barreras de entrada para la competencia, por lo que su eliminación redundaría en una mayor oferta al usuario, bajando los precios. Sin embargo, esta postura asume un ceteris paribus enorme: que la baja en el precio no implicará, a su vez, una baja en la calidad de las frutas y verduras ofrecidas. Siguiendo el ejemplo de la verdura: es cierto, los ochocientos pesos son extremadamente caros para un corazón de lechuga costina, pero la solución no es poner a la venta lechugas pasadas a seiscientos. Si varios consumidores prefieren el bien de menor calidad en razón de su precio (que bajo un presupuesto restringido, es prácticamente la única consideración posible), lo que sucede es quien vende un bien de mejor calidad se ve forzado a tratar de vender los suyos a un menor precio, pero como no controla la calidad del bien, ya que no lo produce por sí mismo, se ve forzado a vender él mismo bienes de peor calidad, por lo que se arregla una parte, el precio, pero estropea la otra. Por otra parte, la eliminación de los permisos no resulta por sí misma un beneficio al consumidor, ya que el ahorro del feriante puede no verse traspasada a los precios.

Dentro de la descripción de la situación también se encuentra un problema que bajo las dos perspectivas anteriores se halla tratado en forma bastante liviana: el real problema es que en la feria del día domingo no hay una competencia real en torno a los precios. Los feriantes poseen precios similares a bienes de la misma calidad, por lo que la opción de los consumidores no influye realmente en la determinación de los mismos. La feria del sábado posee bajo ese respecto una mejor competencia, permitiendo que frente a productos similares exista una disparidad de precios y las personas puedan elegir los mejores bienes a mejores precios.

Este ejemplo podría aplicarse a muchas situaciones de la vida cotidiana, como el sistema de AFP, las isapres o los supermercados, donde la respuesta no apunta a cuáles son las condiciones reales de los mercados y si ellos son competitivos o no (particularmente en el caso de las AFP). No es que sea necesario "profundizar el modelo", sino que, desapasionadamente y sin ideologías (como la neoliberal), sentarse y ver qué cosa corresponde realmente a un modelo de libre mercado.

Un tema olvidado: el populismo penal

Hay tópicos que debieran aparecer en una campaña presidencial o parlamentaria pero que por algún motivo no aparecen. Tal vez el ejemplo más extremo es el de la innovación; por más que se habla de que Chile no puede seguir dependiendo del cobre, no hay ningún político que haya definido un compromiso directo con el establecimiento de proyectos reales de innovación desde Chile, que otorguen ventajas comparativas al producto nacional.

Sin embargo, una materia que preocupa pero que no es portada es la de la proliferación y adelantamiento de la respuesta penal. Si bien es un fenómeno global, en Chile existe una especie de variante que más allá de responder a un derecho penal de tercera velocidad o "del enemigo", busca castigar duramente situaciones específicas, acercándose al populismo penal. Esto es un problema por varios motivos. Primero, desde una perspectiva concreta, encontramos la cantidad de presos per cápita de Chile, que es absurda bajo todo punto de vista. Segundo, porque si bien el Código Penal es una norma antigua -y hasta anquilosada- no es menos cierto que los proyectos de ley no vienen a solucionar este problema sino, por el contrario, a complicarlo aún más, mediante leyes especiales que en definitiva entorpecen la persecución criminal. Tercero, porque el aumento en el castigo de ciertos delitos puede influir en la comisión de otros de mayor penalidad, por equiparación. Por último, el aumento de penas tiene como contrapartida la renuencia de la aplicación de soluciones draconianas por parte del juez.

Ejemplos hay muchos, pero quiero concentrarme sólo en tres. El día 21 de mayo, un equipo de prensa sufrió agresiones de parte de un grupo de personas en el contexto de una manifestación. La solución obvia es la correspondiente indagatoria penal y un mayor resguardo a los equipos de prensa que cubren las marchas. Sin embargo, un grupo de parlamentarios de derecha cree que eso es insuficiente y anuncian un proyecto de ley para castigar especialmente esta clase de delitos (!). Es decir, es insuficiente el delito de daños o el de lesiones -o el agravante de tumulto- sino que además debe establecerse un delito porque son miembros de la prensa, lo que ¡ni siquiera es una categoría penalmente relevante!

Pero ello no queda allí. La famosa Ley Emilia es un ejemplo de lo peligroso que puede significar el populismo penal. Esta ley pretende castigar con una dureza inusitada la conducción en estado de ebriedad con resultado de muerte, aplicándole a ese caso, que en líneas generales es un cuasidelito (i.e. culpa), una pena superior a la que la ley le asigna al delito (i.e. dolo) de homicidio. Para explicarlo en términos sencillos: tomar un cuchillo y matar a puñaladas a alguien, sin agravantes ni atenuantes, es menos grave que un accidente de tránsito causado por el manejo irresponsable. Es cierto que efectivamente el manejo en estado de ebriedad es un tema de políticas públicas relevante y que constituye un peligro, pero parece inverosímil que ello implique agravar la pena una conducta dolosa. El proyecto de ley, en sí mismo, es totalmente deficiente, puesto que apela a una fundamentación basada en la emocionalidad de un accidente específico, sin explicar suficientemente por qué debe aplicarse esa pena tan grave; más aún, el proyecto presupone la existencia de dolo en el conductor, lo que es abiertamente contrario a los principios mínimos que existen en nuestro ordenamiento jurídico. Ni siquiera sus defensores han podido explicar estas inconsistencias; las últimas columnas a este respecto sólo han apelado nuevamente a la emoción del lector y han respondido que la apelación a los principios del derecho penal (establecidos para proteger la libertad del ciudadano) no tiene cabida en este caso (?), argumentando que la ley salvará vidas, lo que no es cierto ya que sólo castiga. Pero lo más notable de todo esto es la intervención del diputado UDI Cristián Letelier (distrito 30), que cito: "Eso significa que debemos legislar en esta materia, incluso contra la Constitución, porque no se ha impuesto un sistema procesal penal como el que la ciudadanía quiere y nosotros estamos aquí para defender a la ciudadanía y no los principios de derecho penal. Al menos, mientras yo sea diputado, lo voy a hacer así." Es decir, justifica que se pase por encima de la propia Constitución. En mis tiempos eso se llamaba insubordinación y era delito.

Lo último es la ley propuesta por este gobierno, que busca castigar con 60 días de cárcel a quien insulte gravemente a Carabineros. Para comenzar a explicar una situación de esta naturaleza conviene destacar lo siguiente: no por ser agentes de la autoridad tienen una protección especial, menos una de carácter penal. Por el contrario, su actuación debe tener normas aún más estrictas, porque representan el monopolio del poder estatal (de ahí la crítica al artículo 148 del Código Penal, por ejemplo). La actual protección de la honra, a través de los delitos de injurias y calumnias son plenamente suficientes, sin que sea necesaria una ley nueva destinada a las policías. Pero más importante es el destino que tendrá la ley: una justificación a una detención arbitraria podrá fundarse en dos testigos-funcionarios que depongan sobre supuestos insultos proferidos al personal policial. La ley no define la gravedad del insulto ni menos entrega claves para impedir que se convierta en una manga ancha para permitir toda clase de, dígase de frente, tropelías.

En fin, el problema es mucho mayor de lo que parece. Es cierto que existen nuevas formas de criminalidad que merecen sanciones (delitos contra la libre competencia, medioambientales, etc.), pero en la práctica, el establecimiento de nuevos tipos o el perfeccionamiento del sistema criminal en Chile sólo se ha enfocado en los mismos sospechosos de siempre. Y el resultado está siendo que, para variar, nuestra libertad se va como arena entre las manos.

De nuevo con Atria

Leí la columna de Brunet acerca del planteamiento de Atria y me queda una gran duda: si entendió o no de qué se trataba el punto planteado. Primero, porque su columna no responde al problema esencial que detecta Atria, que no es otro que la falta de reconocimiento de los destinatarios de la norma en el proceso de creación de las mismas, que es la base del proceso democrático, es decir que la ley sea en definitiva el mejor reflejo de la voluntad soberana de todos. Brunet olvida fácilmente que la hipertrofia del derecho de propiedad, los enclaves autoritarios remanentes y la mala práctica constitucional (como la acusación del Congreso) erosionan la legitimidad de la Carta, aun cuando se hayan realizado reformas sobre la misma, pero que no inciden en los elementos esenciales que sí tienen un defecto de origen. Pretender decir que las reformas sucesivas le han conferido legitimidad es ceguera respecto del contenido actual de la Constitución.

Segundo, porque Brunet parece anclado en la idea de una Constitución que no representa un ejercicio de deliberación, sino uno de imposición. Al contrario de lo que él piensa, su defensa del Tribunal Constitucional es un presente griego, ya que su referencia se hace a la decisión contramayoritaria que representa y no a su defensa de la Constitución como conjunto. El Tribunal Constitucional, como función -si es que tiene una- no es la de proteger los derechos de nadie, sino por el contrario, asegurar que las reglas del juego permanezcan incólumes, lo que bajo la práctica constitucional chilena se traduce en un ejercicio groseramente conservador. A tal punto llega su incomprensión que dice que el TC es un contrapeso al ejercicio de las facultades del presidente (?) en circunstancias que tiene apenas una competencia destinada al control de los actos directos del presidente, enfocándose mayormente en el control del proceso legislativo a priori y a posteriori.

Otro punto que parece no entender es que siendo la Constitución una norma secundaria (produce otras normas), se supone que se se basa en un consenso determinado respecto de la práctica política, y no al revés, es decir, que la Constitución no dirige la forma en que se hace la política. Sujetar la política a la Constitución es un ejercicio de positivismo ético impresentable, de hecho. Por otra parte, los supercuórums fueron establecidos en Chile para ampliar el rango de rigidez de reforma en torno a materias que son de ley, y que se han constitucionalizado, lo que es más un ejercicio de vulgarismo jurídico que de constitucionalismo auténtico.

Lo que ya no sorprende es la defensa que se hace del sistema binominal. Nadie lo considera la fuente de todos los males, porque hay muchos, pero creo que queda meridianamente claro que la forma en que se termina haciendo política (dejando las decisiones importantes a un solo voto de un diputado o senador) es indeseable y fuente de inestabilidad. A pesar de ello, rogaría que quienes defienden el binominal expliquen por qué, en el marco de un sistema supuestamente mayoritario, se puedan elegir representantes que no alcanzan los umbrales de votación de otros candidatos que resultan perdedores. El binominal actúa de forma tan absurda que la competencia por el cupo se da al interior de la lista, ¡en circunstancias que ellos debería cooperar para que la gente votara por su opción política! Si ello no es un absurdo de proporciones, deberíamos considerar nuestras ideas sobre el absurdo.

En fin, Brunet, dentro de su incomprensión, finaliza con un ataque ad hominem que es impresentable en una persona que hace clases de derecho constitucional en una universidad, pretendiendo hacer una reductio ad hitlerum a la vez que trata de que lo tomen en serio. Si no entiende, por favor excúsese, pero no diga burradas.

Atria y la Constitución

La reacción destemplada frente a la entrevista dada por Fernando Atria en El Mostrador me llama profundamente la atención. Pareciera ser que el sugerente título ("el problema se arregla por las buenas o por las malas") hizo su efecto y llamó a mucha gente a leerlo, aunque parece que no a entenderlo. Me llama más todavía la atención que un candidato supuestamente moderado como Tomás Jocelyn-Holt diga que se trata de una irresponsabilidad y que el profesor Atria sería el primero en salir arrancando (aunque pensándolo bien, no extraña que Jocelyn-Holt ataque a Atria).

Creo que gran parte del revuelo pasa por no entender la idea matriz planteada por Atria. Leyendo, uno advierte inmediatamente que el punto de la Constitución para el profesor Atria pasa por ser una norma de procedimiento en la que reconozcamos lo surgido bajo su alero como producto de la discusión pública y no como un consenso forzado bajo las reglas de una "democracia" protegida. Bajo ese aspecto, el razonamiento de Atria se enfoca en tres aspectos esenciales: supermayorías, binominal y el control preventivo del TC. Eso, según Atria, no puede modificarse en forma derivativa, por lo que el requerimiento de nueva Constitución viene a ser la concreción de ese mandato. Pero Atria no se queda ahí: para él, la Constitución no resuelve por sí misma la operatividad de sus conceptos, sino que eso queda entregado a la deliberación pública a través de la ley, v. gr., puede definirse que la familia es la base de la sociedad, pero se prescinde de un concepto constitucional de familia.

Lo dicho hasta acá es perfectamente razonable. El planteamiento de una nueva Constitución bajo ese paradigma no plantea un cambio profundo de roles en la sociedad, sino por el contrario busca otorgar estabilidad al sistema político mediante legitimidad democrática. En este sentido es que Atria dice que el sistema puede cambiar por las malas, bajo presión debido a sus carencias evidentes por sobrerrepresentación (exacerbada con las designaciones). Al revés de lo muchos quieren hacer ver, el cambio constitucional no pretende romper la convivencia sino tan solo permitir una deliberación pública real, que permita elevar su nivel y conferirle legitimidad a un sistema puesto en duda. Si se está seguro de que la gente vive mejor hoy y así lo prefiere, no debiese haber una revolución copernicana, sino por el contrario, una ratificación de las reglas actuales.