Responsabilidades en escuchas ilegales

De corroborarse la veracidad de la denuncia de Alejandro Navarro en contra de Rodrigo Hinzpeter, respecto de que se habría procedido a efectuar escuchas telefónicas ilegales contra el embajador de Pakistán en Chile, se presenta un escenario muy complejo en torno al cúmulo de responsabilidades que le competerían.

En primer término, está la responsabilidad política. El artículo 52 Nº 2 letra b) de la Constitución establece la posibilidad que la Cámara de Diputados levante una acusación constitucional en contra de cualquier Ministro de Estado, por haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nación, por infringir la Constitución o las leyes o haber dejado éstas sin ejecución, y por determinados delitos. Siendo riguroso, una escucha ilegal a un diplomático implica primero la afectación del honor de la Nación: falta tan gravemente a los deberes mínimos de respeto y de inviolabilidad del personal al servicio de un país extranjero, que incluso puede generar responsabilidad internacional contra Chile. Pero el asunto no se queda allí: una escucha ilegal implica desconocer el contenido de los artículos 222, 223, 224 y 225 del Código Procesal Penal, infringiéndolos en forma completa. Es decir, se han producido dos situaciones que ameritarían el establecimiento de responsabilidad política en el caso.

En segundo término, está la responsabilidad penal. El artículo 120 del Código Penal castiga al que viole la inmunidad personal o el domicilio del representante de una potencia extranjera, calidad que posee un embajador. La pena asignada es muy baja: reclusión menor en su grado mínimo (61 a 540 días), pero puede actuar como agravante la escucha ilegal, la que significaría apenas que la pena no puede imponerse en el mínimo, si es que no se considera que existan atenuantes. No deja de ser cómico que en el proyecto de ley que envió al congreso la pena mínima sea de 541 días, por cortar una calle por una manifestación (?!).

Insisto, de ser cierto, las cosas empiezan a sonar mal para quien se consideró a sí mismo como el Antonio Varas de este gobierno.

Con respecto a la inhabilidad contemplada en el artículo 57 de la Constitución

Se ha planteado, por parte de algunos senadores, que la designación de Ena von Baer en el Senado corresponde a un acto inconstitucional. Se basan para ello en las disposiciones contenidas en los artículos 51 y 57 de la Constitución Política de la República, que en lo pertinente señalan:

Artículo 51.- El reemplazante deberá reunir los requisitos para ser elegido diputado o senador, según el caso. Con todo, un diputado podrá ser nominado para ocupar el puesto de un senador, debiendo aplicarse, en ese caso, las normas de los incisos anteriores para llenar la vacante que deja el diputado, quien al asumir su nuevo cargo cesará en el que ejercía.

Artículo 57.- Artículo 57.- No pueden ser candidatos a diputados ni a senadores:

1) Los Ministros de Estado; (...)

Las inhabilidades establecidas en este artículo serán aplicables a quienes hubieren tenido las calidades o cargos antes mencionados dentro del año inmediatamente anterior a la elección; excepto respecto de las personas mencionadas en los números 7) y 8), las que no deberán reunir esas condiciones al momento de inscribir su candidatura y de las indicadas en el número 9), respecto de las cuales el plazo de la inhabilidad será de los dos años inmediatamente anteriores a la elección. Si no fueren elegidos en una elección no podrán volver al mismo cargo ni ser designados para cargos análogos a los que desempeñaron hasta un año después del acto electoral.

A simple vista, pareciere que no hay problema para designar a un Ministro de Estado como senador. La inhabilidad sólo está establecida en cuanto se les impide ser candidatos, esto es, presentarse a una elección popular; es decir, las dos normas se refieren a cosas similares pero no idénticas. Por otra parte, por su redacción el artículo 51 sólo puede referirse a los artículos 48 y 50 de la Constitución, que poseen un lenguaje similar al establecido en el artículo 51, es decir, enumeran los requisitos para ser elegido senador o diputado.

Esta interpretación, sin embargo, no pasa de ser un subterfugio constitucional. Lo cierto es que para ser electo diputado o senador hay que ser candidato primero, por lo que incluso en el caso de designación de senadores y diputados debieran observarse las formas requeridas por la Constitución para ser electo. Por otra parte, la interpretación de que el artículo 51 sólo se remite a los requisitos para ser electo en un cargo en el Congreso desconoce que existen diversas inhabilidades e incompatibilidades que pueden significar que dicha elección no pueda tener valor.

Otra cuestión muy relevante es que en el caso, quien debiera pronunciarse en definitiva es el Tribunal Constitucional, en virtud del numeral 14 del artículo 93 de la Constitución. La presentación debiera hacerse allí, y como todos sabemos, se puede esperar un veredicto de cualquier índole, incluso uno que no resuelva el problema.

La educación y los bienes de consumo

Un poco emulando a Hércules Poirot en Asesinato en el Expreso de Oriente, me gustaría proponer dos formas de entender los dichos del presidente, cuando señala que la educación es un bien de consumo:

El primer modo de entenderlo es como un simple desliz, propiciado por la falta de preparación del discurso o el afán permanente de figurar. Es obvio que el presidente -que tiene posgrados en economía- entiende que un bien de consumo es aquel que no produce otros bienes y servicios y que la educación sí los produce, por cuanto su objeto no es simplemente aumentar las remuneraciones del educando, sino por el contrario, contribuir al desarrollo moral y material de la nación toda, la que se beneficia de contar con ciudadanos ilustrados que puedan intervenir en sus asuntos, o en palabras de Camilo Henríquez dedicadas al primer colegio público del país, "ciudadanos que la defiendan, la dirijan, la hagan florecer y le den honor". Esta noción es absolutamente incompatible con la de una educación en la que cada educando es un compartimiento estanco en la que es el único beneficiado por ella, haciéndola un bien privado y del cual nadie puede aprovecharse más que éste. En este modo de entenderlo, la frase del presidente viene a ser otro "piñericosas" al que nos tiene acostumbrado, es disculpable si pide perdón públicamente por confundir los términos.

El segundo modo de entenderlo es que el presidente cometió un error inaceptable. Tanto si confundió los términos -la educación produce otros bienes y servicios- como si efectivamente quiso decir que la educación es un bien de consumo. Si confundió los términos, quiere decir que para el gobierno la educación es un bien, y que es una falla de mercado que sea pública. Si no, quiere decir que el gobierno piensa efectivamente que no existe un interés público comprometido en la educación: que la educación, al ir en el interés único y exclusivo del educando, es un bien más y que no debe diferenciarse de otros mercados de bienes de consumo, excepto tal vez en alguna regulación, siempre y cuando no esté orientada a la reducción del lucro de quienes la ofrecen, puesto que desincentiva la competencia y produce efectos negativos en la competitividad del mercado. En este sentido, el Estado no puede intervenir puesto que la obtención de bienes de consumo debe quedar entregada a la iniciativa privada, provocando una desigualdad en el acceso a esos bienes el subsidio a cualquier sector de la población.

Que la educación sea un bien de mercado significa además que puede ser clasificada de acuerdo a la capacidad de pago de quien la pretende, y que esta discriminación no es absurda. La educación admitiría en este caso bienes inferiores para quienes no pueden comprar una de mayor calidad. Por ende, que la educación sea un bien de consumo significa además que no tiene como misión la reducción de la desigualdad, sino que esto se produciría como una externalidad positiva y eventual, ni mucho menos el desarrollo del país, puesto que ello se hace mediante iniciativas en otros sentidos, pero no a través de la educación, que sólo beneficia al interesado.

Tal comprensión es un error. Primero, porque la finalidad de la educación no es simplemente promover la mejora de salarios. La educación -y esto es visto del mismo modo desde la revolución francesa- constituye el modo de contribuir al progreso en el que cada ciudadano es formado para entrar en la escena pública, sea mediante el ejercicio de sus derechos políticos o mediante su propio trabajo; porque la educación constituye el mejor remedio a varios males sociales que aquejan a nuestro país; en fin, porque la educación promueve el desarrollo económico mediante profesionales y técnicos capacitados y mediante la investigación y desarrollo científicos en todo ámbito. Sostener que ello es una mera externalidad, o que es menos relevante que la relación de consumo presente en la educación, significa reducirla al nivel de una manzana: algo hecho para la sola satisfacción del consumidor.

El problema es que, tal como en la novela de Hércules Poirot, los indicios están a favor de esta tesis: las declaraciones de los ministros apuntan a la existencia de diversidad en los sistemas educativos como algo positivo para el sistema; los centros de estudios afines a la derecha plantean que la educación sólo redunda en mejoras salariales para el educando; promueven la competencia como principal motor de la calidad de la educación, sin que pueda existir intervención del Estado, ni aún en los casos más notorios. Una comprensión de este tipo no es sólo un error: promueve abierta y descaradamente la desigualdad, admite educación bajo el óptimo, subdesarrolla al país, desincentiva la existencia de cultura cívica y promueve la apatía. Ello, sin contar con la consagración del derecho a la educación como un derecho humano, lo que la abstrae completamente de ser considerada como un bien de consumo.

Prefiero entender lo primero. No quiero creer que la máxima autoridad del país promueve la ciudadanía de primera y segunda clase.

Diálogo de sordos

Leí con interés las columnas sobre la homosexualidad que publicaron Teresa Marinovic, Elizabeth Subercaseaux y últimamente, la respuesta a la columna de la última de Federico García Larraín. La discusión está pésimamente planteada, puesto que la columna de Marinovic adolece de un grave defecto lógico producto de la comprensión de la situación de enfermedad como un binomio, además de entender el debate como una cuestión abierta siempre; Subercaseaux responde en el fondo, pero sin poner el acento en los errores lógicos, sino desde una perspectiva distinta del parecer de la primera columnista; por último, García Larraín rebate a Subercaseaux con varias falacias argumentativas.

El punto sobre Marinovic es el siguiente: en cuanto a las patologías mentales, no existe una clasificación binomial (enfermo-no enfermo). Una muestra de ello es el denominado "síndrome de Asperger", personas que poseen una pauta de conducta gravemente restringida en el comportamiento social (una anomalía o disfunción, en el lenguaje de la columnista), pero que no están enfermas, o al menos reclaman no estarlo. Esto es lo que se conoce como una "condición", es decir, como una minoría relativa que se expresa en una diversidad de conducta, sin que sea una enfermedad la discordancia con la mayoría. Por lo demás, el punto sobre la enfermedad en la conducta humana requiere de una argumentación distinta a la meramente empírica, el resto es caza de brujas; así, entender la homosexualidad como una condición (tal como debe entenderse la transexualidad, que sigue en el CIE-10), no requiere de un estudio sesudo ni mucho más que la aceptación de la conducta social.

El segundo error lógico de la columna de Marinovic es entender el debate como abierto siempre: precisamente la eliminación de la homosexualidad de los manuales de diagnóstico tiene como objeto acabar con el debate, porque la conducta ya se entiende como normal a nivel social. El reconocimiento que hace la columnista a los homosexuales, en el sentido de que tienen tanto derecho como cualquier ciudadano a vivir su vida (sexual) como más les acomode, implica que no podemos cuestionarnos sobre el origen de su conducta; destacarlo como anomalía y proponerlo como enfermedad importa un paradigma de cura que es indefendible en estas circunstancias. Marinovic acusa que no hay argumentos contra lo que dice; sin embargo, el problema es que sobre el punto vale solo el consenso social, sin mucho más margen que ese, por lo que aludir a la naturaleza (como si el único objeto de la vida fuera la reproducción, olvidándose, tal vez, que una religión prohíbe a sus ministros de culto hacerlo) es erróneo y arbitrario, máxime si la homosexualidad se ha documentado fehacientemente en otras especies.

Subercaseaux, por su parte, alude a cosas relevantes, pero que no atacan realmente el problema de la columna de Marinovic. Estoy de acuerdo con su planteamiento de que en realidad el discurso de respeto mutuo (no de tolerancia) lo que hace es volver intocables las diferencias, es decir, que el carácter, la religión, y la conducta sexual personal no son materia por la cual se pueda discutir en cuanto a sus bases, ni menos problematizarlo hasta volverlo una anomalía natural. Pero eso contradice sólo parcialmente lo que dice la primera columnista. Lo relevante hubiese sido poner ese concepto en función del primer argumento y explicar de una buena vez que la discusión naturalista de la homosexualidad simplemente quedó en el pasado, por más que haya gente que siga pensando que se puede discutir de ese modo.

Y es en esto mismo que se cae García Larraín. Está bien que hay generalizaciones, que hay cosas que no están abiertas al debate (como por ejemplo, que no se puede matar a un grupo étnico en forma indiscriminada), pero no lo está cuando señala nuevamente el criterio naturalista para entender la homosexualidad. Que haya gente que siga señalando el criterio no significa que está en boga, y señalar que hay mayor prevalencia de ciertas enfermedades mentales entre los homosexuales no refuta el punto sobre la comprensión social de la homosexualidad como un rango normal de las conductas permitidas.

Y es que el problema es que no hay debate, en definitiva. Marinovic plantea algo que es imposible por haberse decidido previamente que no correspondía, Subercaseaux le responde en forma demasiado genérica, y García Larraín le responde a ésta última en forma demasiado visceral. Y no debe haber debate tampoco, ya que en este caso, la diversidad es admitida.

Acallando

La acusación de James Hamilton, una de las víctimas en el proceso contra el sacerdote Karadima en contra del ex-arzobispo de Santiago ("El Cardenal Errázuriz es un criminal"), dicha en vivo y en directo por televisión anoche, parece haber sacado hartas ronchas. Primero entre los propios panelistas del programa, luego, a quienes piensan que Errázuriz no tiene nada que ver en el problema.

Lo de Eichholz es típico en nuestra sociedad. Diga lo que quiera, pero no para que todos lo escuchen, porque el pueblo puede espantarse, como lo hizo el siervo de Ezequías contra Senaquerib (2ª de Reyes, 18:26): es algo que debemos solucionar en secreto, no dejando que nadie más se entere porque podría ser perjudicial para nosotros. Tal vez sea esa actitud, que el mismo Eichholz refrenda en la entrevista de hoy en Emol la que sea causa de la reacción en las redes sociales: se está reprendiendo la misma actitud que llevó a que recién sepamos la situación de abuso producida.

Lo de Errázuriz ha generado reacciones de otro orden. Muchos dicen que se trata de una víctima más, yo creo sin embargo que pudo y debió haber hecho mucho más de lo que realmente hizo. El tema es que las acusaciones se intentaron acallar al interior de la iglesia católica, que se les quitó valor. Lo que debió haber hecho el cardenal fue precisamente haber oído a ambas partes, y haber actuado para proteger a las víctimas, lo que no hizo. Dejar pasar el tiempo, como dijo Fernando Montes el día de hoy para tratar de exculparlo, es precisamente la clase de cosas que se reprochan en un caso como éste.

Lo que cuenta el cardenal Errázuriz, sin embargo, dista de tener las características de una mera víctima. Recibió las denuncias en 2003, archivó el caso el 2005, y en todo momento su preocupación no estuvo en la verosimilitud de lo acaecido, sino por el contrario, en la fama de Karadima. Puede que haya actuado bajo ignorancia de hecho de lo sucedido, pero creo que esta ignorancia es inexcusable: su posición era la de formarse convicción descubriendo antecedentes, no archivando el caso. No sé si eso merezca reproche penal (y en este sentido el epíteto "criminal", utilizado por la víctima) pero sí un reproche moral: no actuó debiendo hacerlo.

El punto ahora es que la iglesia católica como institución debe aceptar lo sucedido y enfrentar el tema con la humildad de quien sabe que ha cometido un error. Y uno muy grave.

A propósito de una columna de Soto Kloss

Ignoro si es un problema institucional, o sea, que la enseñanza jurídica es deficiente, pero me llama profundamente la atención el nivel pobre que exhibe el pensamiento jurídico nacional. Con contadas excepciones notabilísimas, la pobreza intelectual de quienes elaboran soluciones a los problemas internos del derecho llama la atención: la mayor parte de los textos son sumas interminables de citas, referencias a jurisprudencia, mientras el análisis crítico o consecuencial de lo señalado brilla por su ausencia.

Hay áreas del derecho donde el problema es particularmente agudo, pero donde más llama la atención es en el derecho administrativo. "Escuelas" de pensamiento como la Eduardo Soto Kloss han hecho aportes nulos a la realidad jurídica nacional, estableciendo elementos de dudosa aplicación práctica debido a lo absurdo de sus consecuencias. Esto, sin contar con textos completos destinados, por ejemplo, a inculpar a los protestantes (!) por la doctrina que propugnaba la irresponsabilidad del Estado.

El ejemplo más patente de ello está en la teoría sustentada por dicho profesor respecto de la nulidad de derecho público como imprescriptible. Una barbaridad de ese tipo significa, en efectos prácticos, la desaparición de la seguridad jurídica, al permitir que actuaciones administrativas largo tiempo fenecidas puedan ser revisadas al tenor de la Constitución actual. Un ejemplo: una ley que confisca tierras, al ser atentatoria contra el derecho de propiedad, puede ser anulada, aun cuando esa ley date de 1856, lo que implicaría la restitución a los herederos del dueño de 1856 las tierras confiscadas, afectando derechos de terceros, o bien, sacarle dinero al Fisco para pagar una indemnización por un hecho dañoso que tiene más de ciento cincuenta años de antigüedad (!).

Pero la última joyita de Soto Kloss es sencillamente genial: pretende atacar, con argumentos constitucionales, la presunción de legalidad de los actos administrativos. Para que se hagan una idea: esta presunción significa que la actuación de la Administración se entiende ajustada a Derecho mientras no se diga lo contrario, lo que debe ser pronunciado por un juez. La presunción de validez se deriva de la normas de competencia (cuestión que el Soto ignora olímpicamente) ya que ellas otorgan el poder de actuación de la Administración, ajustándose a éstas.

La presunción de legalidad importa una inversión de la carga de la prueba: el particular debe probar que el acto particular de la Administración no satisface los estándares legales, o que vulnera la ley. Es una derivación lógica del imperio del cual se reviste a la Administración: uno no puede decirle al Carabinero que lo detiene mientras uno conduce un vehículo que su actuar es ilegal, sino debe revisarse en el procedimiento. La imbecilidad de Soto Kloss implicaría que cada acto administrativo (incluidos pensiones, subsidios, etc.) deberían ser tratados como ilegales hasta que se demuestre lo contrario, lo que implicaría, literalmente, judicializar el ejercicio administrativo.

Y lo peor del caso es que enseñan en las universidades.

Una reconstrucción con altura de miras

Parece ser que la discusión sobre la reconstrucción se ha planteado únicamente desde la perspectiva de cuántas casas se han construido: incluso las protestas contra el gobierno han sido guiadas por la lentitud en el proceso de reconstrucción, olvidando tal vez lo más importante, que es la existencia de un plan para rehabilitar las zonas afectadas.

A tal punto ha sido olvidado este antecedente de crucial importancia que Patricio Zapata, en una columna de El Mercurio hizo un paralelo entre la reconstrucción luego del terremoto de 1939 y la actual, señalando los logros de la primera de acuerdo a las fechas de entrega de las obras públicas, en vez de señalar lo más importante: la existencia de un gobierno que buscó apoyos transversales para lograr no sólo reconstruir lo ya existente, sino además aprovechar la coyuntura para implementar planes de desarrollo.

La circunstancia es lamentable. La política partidaria chilena en algún momento parece haber comenzado a ver los árboles en vez del bosque, como podemos ver en las reconstrucciones posteriores a los terremotos de 1960 y 1985: Valdivia perdió la mayor parte de su industria y comenzó un declive pronunciado que aún no ha podido ser repuesto (y lo peor, las soluciones parciales han pasado por establecer proyectos que en otra parte no se hubiesen podido construir, como es el caso de CELCO); y Valparaíso pura y simplemente tocó fondo en 1985, transformándose en un fantasma de sí mismo, cosa que recién vino a cambiar con la promoción de la industria turística derivada de la declaración de Patrimonio de la Humanidad (o sea, ni siquiera fue un esfuerzo del Estado!).

La reconstrucción debe ser abordada incluso con mejor perspectiva que aquella de 1939, sabiamente llevada por los gobiernos radicales, que impulsaron la creación de industrias en la zona (como la Azucarera Nacional y la usina de Huachipato). No podemos seguir pensando en que esfuerzos aislados del Estado, destinados a una mera política asistencial, pueden contrarrestar los efectos de un cataclismo de este tipo, es necesario un acuerdo país para aprovechar una crisis de este tipo y transformarla en una oportunidad de mejorar la infraestructura productiva de las regiones afectadas.

No es que no hayan habido errores en los procesos de reconstrucción ni que éste se haya desarrollado con la celeridad adecuada. Menos aún, que no importe en realidad otorgar solución a quienes hayan perdido sus seres queridos, sus trabajos o sus herramientas para desarrollarlo; sino que se necesita un liderazgo y una visión de país respecto de este problema: nadie ha planteado seriamente, en circunstancias que se habla de crisis energética, de realizar inversiones en energías renovables no convencionales en las regiones afectadas, necesitadas de proyectos de esta naturaleza, capaces de absorber mano de obra, de proveer de empleos de calidad y de calificar capital humano.

Pero al parecer seguiremos discutiendo -por su gran relevancia- que el presidente se haya equivocado en su discurso.

Fallo del TC sobre relaciones homosexuales consentidas entre un mayor de edad y un menor

Presentación del caso

Por esas casualidades de la vida, me tocó leer, en un sentido profesional, el fallo correspondiente a la inaplicabilidad del artículo 365 del Código Penal. Para los que no tengan idea alguna de qué significa eso, acá va el texto del artículo, acompañado de una pequeña explicación:

El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será penado con reclusión menor en sus grados mínimo a medio.

Para tener una idea de qué significa esto, consideremos los elementos del tipo: se trata de relaciones sexuales con penetración carnal, por lo que sólo se castiga a hombres, y más específicamente a hombres que adquieren el rol activo; el hombre en rol pasivo debe tener entre catorce y dieciocho años (menos de 14 es violación siempre, artículo 362 del Código Penal); y deben ser relaciones consentidas.

A primera vista, el tipo parece un poco desmedido: la sanción recorre penas que van desde los 61 días a los tres años de cárcel, siendo equivalente a las penas de delitos como el maltrato animal, el robo con sorpresa y la detención ilegal. Como tal, parece muy adecuada la opción de colocarlo como un caso para inaplicabilidad; parece ridículo en grado sumo que dos jóvenes, cuyas edades pueden oscilar incluso en algunos días, tengan que abstenerse, por mandato legal, de tener relaciones debido a que se le considera un delito.

Sin embargo, es esto donde falla el caso; en la práctica, se trataba de un hombre de 33 años que había tenido relaciones con un menor que recién había cumplido los 14, prácticamente. Si bien el tipo presenta muchos defectos notorios, parece ser que un caso que sería más que discutible si se presentara en una relación heterosexual (considerando a ésta como "canon social") no posee la particularidad de ser un caso muy claro respecto a dichos defectos, y en cambio, conduce al prejuicio respecto del mismo. En este sentido, y considerando además la tendencia del Tribunal Constitucional a descansar en su jurisprudencia para la solución de conflictos, el caso estuvo mal seleccionado en grado sumo.

El fallo

La argumentación ofrecida por la parte requirente es buena. Arguye primordialmente los defectos del tipo desde la perspectiva de la igualdad, la libertad o autodeterminación sexual, el derecho a la privacidad, y la limitación del núcleo de los derechos que importa un tipo de esta naturaleza, señalando que la conducta sexual culturalmente aceptable debe quedar entregada a la moral social, no permitiéndose una intromisión legal tan fuerte en un régimen democrático, que se establece una diferencia ilegítima al impedir una conducta sexual sólo a los homosexuales varones, permitiéndose en el caso de parejas heterosexuales y lesbianas, lo que la transforma en una norma persecutoria de una minoría. Añade finalmente que si bien el Tribunal Constitucional admite como límite del control el mérito de la norma (si está bien o mal redactada, etc.), ello tampoco importa un límite para determinar la constitucionalidad de la norma.

El Tribunal argumentó primero sobre la base de elucidar los elementos del tipo, ya reseñados, por lo que es inútil repetirlos. Lo que agrega es interesante, en todo caso: sobre la base de los criterios de interpretación histórico y sistemático, señala que el bien jurídico protegido por la norma es la protección de los menores de edad y su indemnidad sexual, en función del bienestar físico y psicológico de éstos.

A continuación, el TC hace la evaluación del tipo de acuerdo al principio de igualdad ante la ley, sin dejar de mencionar precisamente la diferencia de edad entre el imputado y su pareja; antes de entrar a considerar la extensión de la igualdad en este punto, realiza un razonamiento sobre la base del bien jurídico protegido, y entiende que el menor no está en plenas condiciones de entender el alcance de sus actos, debido a su estado de madurez física y social.

Además entiende que el delito es de mera actividad y que lo que existe es un juicio del legislador, que entiende que existe una posición desmedrada hacia el menor, para quien no resulta baladí un episodio de este tipo. Luego discurre sobre la base de los derechos del niño, aplicables en cuanto menores de edad, en particular de su posición de inexperiencia, indefensión, vulnerabilidad y falta de madurez, consagrados en la doctrina y la experiencia comparada. Por ello, señala que, como se trata de la protección del menor, no hay una vulneración del derecho a la igualdad, puesto que se está haciendo valer un principio superior. La objeción respecto del lesbianismo es meramente biológica, puesto que son incapaces de realizar acceso carnal.

El TC se refiere a continuación a la vulneración a la privacidad, la cual desestima basado nuevamente en la consideración de la protección del menor como un bien superior.

Por último, por argumento histórico, señala que la libertad personal contemplada en el numeral 7º del artículo 19 de la Constitución es la libertad de movimientos, aun cuando el libre desarrollo de la personalidad debe entenderse subsumido en el respeto a la dignidad humana del artículo 1º, con la limitante de que debe entenderse armonizado con el respeto a la dignidad del otro, lo que choca con la injerencia en el desarrollo del menor en el caso del artículo 365.

Prevenciones y disidencias

La prevención es un voto concurrente: comparte la decisión del fallo, pero por otras razones; la disidencia, un voto en contra. Ambas deben estar fundamentadas.

El ministro Navarro hizo una prevención y concluyó, que la norma era constitucional, pero que no procedía el examen, por tratarse de un juicio de mérito de la norma, y tener carácter hipotético. Por último, señaló que el artículo 19 Nº 7 sí poseía el derecho al libre desarrollo de la personalidad, en base al argumento histórico.

Los disidentes fueron Viera-Gallo, Carmona y Vodanovic. La discrepancia tiene que ver con el fondo del asunto: el bien jurídico no es la indemnidad del menor ni la protección de éste; prueba de ello es la impunidad de las relaciones entre heterosexuales menores, o cuando la función activa de la relación heterosexual la desarrolla el menor, o en el caso del lesbianismo. Más aún, la diferencia establecida en el artículo 4º de la Ley 20.084 despenaliza este mismo delito si hay una diferencia máxima de dos años en la pareja. Lo que sucede es que hay una solución de continuidad donde subsiste la penalidad en situaciones discriminatorias, basadas únicamente en la orientación sexual de quienes realizan la conducta, afectando la libertad para desarrollar un plan de vida y la intimidad, ya que la sexualidad es una manifestación de ésta.

El argumento de mayoría descansa sobre la base de un presupuesto equivocado, ya que la protección se efectúa sobre personas ya capaces de desenvolverse adecuadamente respecto de su sexualidad; de todos modos, someterlos a un proceso penal, aun cuando no sean imputados parece ser más pernicioso que la permisión de la conducta prohibida. El libre desarrollo de la personalidad está contemplado en la Constitución, no siendo necesario acudir a una interpretación originalista. El artículo 19 Nº 7 debe entenderse en un sentido amplio y no restrictivo.

Crítica del fallo

El punto del TC sobre la igualdad merece muchos reparos. Sucede que el menor de 18 y mayor de 14 tiene la suficiente madurez, por ejemplo, para comprender la consecuencias de un acto delictivo, pero no para entender su propia sexualidad. Entonces, por un lado lo protegemos de sí mismo, pero lo dejamos vulnerable contra el Estado para que éste lo intente resocializar forzadamente. Trasunta además, la consideración de la relación homosexual como desviada, utilizando expresiones como "riesgo de corrupción" para justificar el tipo, e imputando al hechor el uso del menor como un medio para la satisfacción de sus impulsos carnales. Por último, está mal hecho el recurso a las convenciones internacionales sobre protección de los niños, puesto que las citas aparecen como tangenciales respecto del punto. Por lo demás, si fuera tal, no debería haberse eximido de cumplimiento a los menores de edad respecto de este artículo (art. 4 de la Ley 20084), cuestión que está por completo ausente del voto de mayoría.

Por último, la opción reduccionista respecto de la relación sexual muestra lo que podemos denominar una estrechez de criterio. La relación sexual no sólo se compone de penetración. Ni siquiera en el ámbito del derecho: la pena de los abusos sexuales obedece precisamente a que afectan el mismo bien jurídico que la violación.

Este fallo del TC sólo puede ser catalogado como un mal fallo. La argumentación del voto de mayoría disfraza, en gran medida, sus intenciones; el lenguaje utilizado dista de ser imparcial, obtiene conclusiones forzadas a partir de principios aplicables, y no se atiene, incluso, a las conclusiones de sus propios razonamientos. Ojalá que haya algún cambio legal a este respecto, ojalá adoptando la regla propuesta en su momento sobre consentimiento de las relaciones homosexuales (cuatro años de diferencia.)

Introducción

La frase, admito, puede sonar algo intimidante. El latín tiene la particularidad de sonar siempre solemne: su uso en claustros -académicos y religiosos- le confirió esa particularidad de sonar siempre elevado, sentencioso.

Ad perpetuam rei memoriam era una frase de uso común en documentos de carácter jurídico, incluso en materias canónicas. Su acepción más usual en el español es la de "para la perpetua memoria del asunto", por lo que algunas bulas papales y tratados de paz entre beligerantes medievales ocupan la frase, con el objeto de que el conflicto que solucionan no vuelva a repetirse.

También, ad perpetuam rei memoriam designa una institución de carácter procesal, presente en nuestro ordenamiento como información de perpetua memoria, cuyo objeto es dar fe de las declaraciones de dos testigos sobre un hecho, el que no puede perjudicar a nadie.

El caso es que este blog, en alguna medida, informará, para su perpetua memoria, de conflictos, de opiniones, de la vida de una persona cualquiera inmersa en este pequeño pedazo de tierra llamado Chile.