Por esas casualidades de la vida, me tocó leer, en un sentido profesional, el fallo correspondiente a la inaplicabilidad del artículo 365 del Código Penal. Para los que no tengan idea alguna de qué significa eso, acá va el texto del artículo, acompañado de una pequeña explicación:
El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será penado con reclusión menor en sus grados mínimo a medio.
Para tener una idea de qué significa esto, consideremos los elementos del tipo: se trata de relaciones sexuales con penetración carnal, por lo que sólo se castiga a hombres, y más específicamente a hombres que adquieren el rol activo; el hombre en rol pasivo debe tener entre catorce y dieciocho años (menos de 14 es violación siempre, artículo 362 del Código Penal); y deben ser relaciones consentidas.
A primera vista, el tipo parece un poco desmedido: la sanción recorre penas que van desde los 61 días a los tres años de cárcel, siendo equivalente a las penas de delitos como el maltrato animal, el robo con sorpresa y la detención ilegal. Como tal, parece muy adecuada la opción de colocarlo como un caso para inaplicabilidad; parece ridículo en grado sumo que dos jóvenes, cuyas edades pueden oscilar incluso en algunos días, tengan que abstenerse, por mandato legal, de tener relaciones debido a que se le considera un delito.
Sin embargo, es esto donde falla el caso; en la práctica, se trataba de un hombre de 33 años que había tenido relaciones con un menor que recién había cumplido los 14, prácticamente. Si bien el tipo presenta muchos defectos notorios, parece ser que un caso que sería más que discutible si se presentara en una relación heterosexual (considerando a ésta como "
canon social") no posee la particularidad de ser un caso muy claro respecto a dichos defectos, y en cambio, conduce al prejuicio respecto del mismo. En este sentido, y considerando además la tendencia del Tribunal Constitucional a descansar en su jurisprudencia para la solución de conflictos, el caso estuvo mal seleccionado en grado sumo.
El fallo
La argumentación ofrecida por la parte requirente es buena. Arguye primordialmente los defectos del tipo desde la perspectiva de la igualdad, la libertad o autodeterminación sexual, el derecho a la privacidad, y la limitación del núcleo de los derechos que importa un tipo de esta naturaleza, señalando que la conducta sexual culturalmente aceptable debe quedar entregada a la moral social, no permitiéndose una intromisión legal tan fuerte en un régimen democrático, que se establece una diferencia ilegítima al impedir una conducta sexual sólo a los homosexuales varones, permitiéndose en el caso de parejas heterosexuales y lesbianas, lo que la transforma en una norma persecutoria de una minoría. Añade finalmente que si bien el Tribunal Constitucional admite como límite del control el mérito de la norma (si está bien o mal redactada, etc.), ello tampoco importa un límite para determinar la constitucionalidad de la norma.
El Tribunal argumentó primero sobre la base de elucidar los elementos del tipo, ya reseñados, por lo que es inútil repetirlos. Lo que agrega es interesante, en todo caso: sobre la base de los criterios de interpretación histórico y sistemático, señala que el bien jurídico protegido por la norma es la protección de los menores de edad y su indemnidad sexual, en función del bienestar físico y psicológico de éstos.
A continuación, el TC hace la evaluación del tipo de acuerdo al principio de igualdad ante la ley, sin dejar de mencionar precisamente la diferencia de edad entre el imputado y su pareja; antes de entrar a considerar la extensión de la igualdad en este punto, realiza un razonamiento sobre la base del bien jurídico protegido, y entiende que el menor no está en plenas condiciones de entender el alcance de sus actos, debido a su estado de madurez física y social.
Además entiende que el delito es de mera actividad y que lo que existe es un juicio del legislador, que entiende que existe una posición desmedrada hacia el menor, para quien no resulta baladí un episodio de este tipo. Luego discurre sobre la base de los derechos del niño, aplicables en cuanto menores de edad, en particular de su posición de inexperiencia, indefensión, vulnerabilidad y falta de madurez, consagrados en la doctrina y la experiencia comparada. Por ello, señala que, como se trata de la protección del menor, no hay una vulneración del derecho a la igualdad, puesto que se está haciendo valer un principio superior. La objeción respecto del lesbianismo es meramente biológica, puesto que son incapaces de realizar acceso carnal.
El TC se refiere a continuación a la vulneración a la privacidad, la cual desestima basado nuevamente en la consideración de la protección del menor como un bien superior.
Por último, por argumento histórico, señala que la libertad personal contemplada en el numeral 7º del artículo 19 de la Constitución es la libertad de movimientos, aun cuando el libre desarrollo de la personalidad debe entenderse subsumido en el respeto a la dignidad humana del artículo 1º, con la limitante de que debe entenderse armonizado con el respeto a la dignidad del otro, lo que choca con la injerencia en el desarrollo del menor en el caso del artículo 365.
Prevenciones y disidencias
La prevención es un voto concurrente: comparte la decisión del fallo, pero por otras razones; la disidencia, un voto en contra. Ambas deben estar fundamentadas.
El ministro Navarro hizo una prevención y concluyó, que la norma era constitucional, pero que no procedía el examen, por tratarse de un juicio de mérito de la norma, y tener carácter hipotético. Por último, señaló que el artículo 19 Nº 7 sí poseía el derecho al libre desarrollo de la personalidad, en base al argumento histórico.
Los disidentes fueron Viera-Gallo, Carmona y Vodanovic. La discrepancia tiene que ver con el fondo del asunto: el bien jurídico no es la indemnidad del menor ni la protección de éste; prueba de ello es la impunidad de las relaciones entre heterosexuales menores, o cuando la función activa de la relación heterosexual la desarrolla el menor, o en el caso del lesbianismo. Más aún, la diferencia establecida en el artículo 4º de la Ley 20.084 despenaliza este mismo delito si hay una diferencia máxima de dos años en la pareja. Lo que sucede es que hay una solución de continuidad donde subsiste la penalidad en situaciones discriminatorias, basadas únicamente en la orientación sexual de quienes realizan la conducta, afectando la libertad para desarrollar un plan de vida y la intimidad, ya que la sexualidad es una manifestación de ésta.
El argumento de mayoría descansa sobre la base de un presupuesto equivocado, ya que la protección se efectúa sobre personas ya capaces de desenvolverse adecuadamente respecto de su sexualidad; de todos modos, someterlos a un proceso penal, aun cuando no sean imputados parece ser más pernicioso que la permisión de la conducta prohibida. El libre desarrollo de la personalidad está contemplado en la Constitución, no siendo necesario acudir a una interpretación originalista. El artículo 19 Nº 7 debe entenderse en un sentido amplio y no restrictivo.
Crítica del fallo
El punto del TC sobre la igualdad merece muchos reparos. Sucede que el menor de 18 y mayor de 14 tiene la suficiente madurez, por ejemplo, para comprender la consecuencias de un acto delictivo, pero no para entender su propia sexualidad. Entonces, por un lado lo protegemos de sí mismo, pero lo dejamos vulnerable contra el Estado para que éste lo intente resocializar forzadamente. Trasunta además, la consideración de la relación homosexual como desviada, utilizando expresiones como "riesgo de corrupción" para justificar el tipo, e imputando al hechor el uso del menor como un medio para la satisfacción de sus impulsos carnales. Por último, está mal hecho el recurso a las convenciones internacionales sobre protección de los niños, puesto que las citas aparecen como tangenciales respecto del punto. Por lo demás, si fuera tal, no debería haberse eximido de cumplimiento a los menores de edad respecto de este artículo (art. 4 de la Ley 20084), cuestión que está por completo ausente del voto de mayoría.
Por último, la opción reduccionista respecto de la relación sexual muestra lo que podemos denominar una estrechez de criterio. La relación sexual no sólo se compone de penetración. Ni siquiera en el ámbito del derecho: la pena de los abusos sexuales obedece precisamente a que afectan el mismo bien jurídico que la violación.
Este fallo del TC sólo puede ser catalogado como un mal fallo. La argumentación del voto de mayoría disfraza, en gran medida, sus intenciones; el lenguaje utilizado dista de ser imparcial, obtiene conclusiones forzadas a partir de principios aplicables, y no se atiene, incluso, a las conclusiones de sus propios razonamientos. Ojalá que haya algún cambio legal a este respecto, ojalá adoptando la regla propuesta en su momento sobre consentimiento de las relaciones homosexuales (cuatro años de diferencia.)
